A. 14 CE vs BRECHA SALARIAL Y TECHO DE CRISTAL

CASO PRÁCTICO MÓDULO VII

LAS LEYES ESPAÑOLAS

Selecciona un derecho fundamental de los establecidos en el Título I de la Constitución Española que consideres especialmente importante para el orden social y que creas que esté siendo vulnerado actualmente. Explica los motivos de tu elección.


Entendiendo que en una sociedad hay orden social cuando una buena parte de los actos individuales y grupales están coordinados y regulados con fines sociales. Para que esa coordinación y regulación de conductas se produzca, generalmente es necesario establecer diferenciaciones jerárquicas entre los integrantes de la sociedad, vale decir, establecer relaciones políticas, de mando y obediencia, que revelen el orden imperante. Esa diferenciación no es el único medio posible para tal fin: en comunidades primitivas es frecuente observar que, más que el jefe, impera la costumbre; en el otro extremo, en sociedades muy avanzadas, la participación activa de los ciudadanos acentúa el carácter bidireccional y recíproco de la relación política y atenúa su carácter de subordinación, pero en la mayoría de los casos, el orden social es generado por el establecimiento de relaciones políticas de mando y obediencia, que evidencian la existencia de un poder, en nombre de una finalidad social: la convivencia armónica entre los hombres. El orden social no es estático ni establecido de una vez para siempre. Es dinámico, pero su movimiento no es anárquico: tiene una dirección y un sentido, parcialmente afín con los imperativos del orden vigente. La estabilidad social no es inmovilidad sino equilibrio de fuerzas; es producto de la capacidad del orden para integrar a su seno las fuerzas que tratan de renovarlo: de ese modo evoluciona y cambia sin dejar de ser él mismo. (fuente: http://www.eumed.net/diccionario )

Considero que todos los derechos del Título I son importantes para el orden social, pero dado que he de centrarme en uno he decidido centrarme en el A. 14 CE, tantas veces vulnerado aún en nuestro Estado de derecho y democrático orientado a ser un Estado de bienestar, que reza como sigue:

Título I. De los derechos y deberes fundamentales
Capítulo segundo. Derechos y libertades

Artículo 14

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social >>.

En concreto me centraré en lo que considero discriminación por razón de sexo en el ámbito de la brecha salarial existente entre hombres y mujeres, estando ambos igual de preparados y cualificados en un mismo sector ocupacional. Ya que el A. 14 CE establece que TODOS SOMOS IGUALES ANTE LA LEY (está claro que en la ley no somos iguales, en la misma Naturaleza ningún ser es igual a otro, pero ante la ley todos sí somos iguales) y discriminar por razón de sexo va contra el derecho fundamental de la igualdad y no discriminación reseñado en el A. 14 CE. Un informe de la Comisión Europea dice que una mayor igualdad entre hombres y mujeres lleva al crecimiento económico, por tanto es primordial para el orden social de nuestra sociedad actual.

Mejorar la igualdad de género es parte esencial de la respuesta de la UE a la actual crisis económica, que quiere abordar las diferencias que aún subsisten entre hombres y mujeres en el empleo, la economía y la sociedad en general. A pesar de los esfuerzos los avances en este terreno no son todo lo satisfactorios que deberían ser, un ejemplo de ello es la denominada BRECHA SALARIAL y EL TECHO DE CRISTAL (se denomina así a una superficie superior invisible en la carrera laboral de las mujeres, difícil de traspasar, que nos impide seguir avanzando. Su carácter de invisibilidad viene dado por el hecho de que no existen leyes ni dispositivos sociales establecidos ni códigos visibles que impongan a las mujeres semejante limitación, sino que está construido sobre la base de otros rasgos que por su invisibilidad son difíciles de detectar).

Este artículo 14 de la Constitución Española (CE) hemos de ponerlo en relación con el Artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece:
Artículos 1 y 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía

He querido hacerme eco de una sinopsis (se extiende desde esta actual página 2 a la página 8) del referido artículo 14 CE extraída de la página web del Congreso.
Así:
Sinopsis del A.14 CE extraído de http://www.congreso.es/constitución
El principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación es una vieja aspiración del ser humano que fue recogida con entusiasmo por el movimiento constitucional del siglo XVIII que marcó el fin del Antiguo Régimen. Se convirtió en una de las principales reivindicaciones de los revolucionarios liberales, especialmente de los franceses, hasta el punto de que su proclamación forma parte de la divisa del Estado surgido de la Revolución Francesa ("Libertad, igualdad, fraternidad").

España, inserta desde muy pronto en este movimiento jurídico-político, permaneció en él de forma discontinua, dándose lugar a en etapas más o menos largas de poder personal, y por tanto no plasmó, sin embargo, de forma expresa este ideal en sus Constituciones hasta bien entrado el siglo XX. Lo hizo con la Constitución republicana de 1931, que en su artículo 2 proclamaba la igualdad ante la ley de todos los españoles, mientras que el artículo 25 recogía la prohibición de discriminación por determinadas circunstancias (naturaleza, filiación, sexo, clase social, riqueza, ideas políticas y creencias religiosas).

En las Constituciones vigentes anteriores solo se observan concreciones aisladas de esta genérica aspiración. Así, casi todas las Constituciones españolas del siglo XIX recogen la declaración de que todos los españoles pueden acceder a los empleos y cargos públicos según su mérito y capacidad (artículo 5 de la Constitución de 1837, artículo 5 de la Constitución de 1845, artículo 27 de la Constitución de 1869 y artículo 15 de la Constitución de 1876; también lo hace, en el siglo XX, el artículo 40 de la Constitución republicana). Asimismo, hay que tener en cuenta que en la formulación de muchos derechos que hacen las Constituciones se emplean fórmulas genéricas con las que se pretende asegurar el goce de los mismos al conjunto de los ciudadanos ("todos los españoles...", "los españoles...", "todo español...", "ningún español podrá ser..", "toda persona...", "nadie podrá ser...", etc.).
El artículo 14 de la Constitución de 1978, sin otro antecedente en el constitucionalismo español que el ofrecen los artículos 2 y 25 de la Constitución de 1931, es, sin embargo, un precepto muy frecuente en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado, tanto histórico como actual. Los referentes más claros son la Constitución francesa de 1958 (artículo 2.1º), la Constitución italiana de 1947 (artículo 3) y la Constitución alemana de 1949 (artículo 3).
Se trata, además, de un artículo que no planteó controversias graves o de entidad durante el proceso constituyente. El texto aprobado por las Cortes es, por ello, muy parecido al que figuraba en el Anteproyecto de Constitución. La diferencia más relevante entre el texto final del artículo 14 y el del Anteproyecto es de tipo gramatical, fruto de una enmienda "in voce" presentada por el senador Camilo José Cela Trulock (Diario de Sesiones del Senado, Comisión Constitucional, núm. 43, de 24 de agosto, pág. 1799). Si en el Anteproyecto se hablaba de que "todos los españoles son iguales ante ley, sin discriminaciones por razón de...", en el texto final se habla, gracias a la enmienda del senador Cela, de que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de..."
No obstante, la modificación de que hablamos no se desenvuelve únicamente en el plano gramatical, sino que tiene, además, cierta virtualidad material no advertida en su momento. La nueva redacción dota a la prohibición de discriminación de mayor autonomía respecto de la proclamación de la igualdad ante la ley, permitiéndola operar con mayor desenvoltura y firmeza.

En cuanto al desarrollo legislativo del artículo 14 de la Constitución hay que apuntar que el mismo es enteramente singular. El carácter relacional y no autónomo del principio de igualdad, es decir, el que la igualdad no pueda predicarse en abstracto, sino únicamente respecto de relaciones jurídicas concretas, impide que este principio pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general.

No es posible, por tanto, concebir un desarrollo legislativo unitario y global de este precepto, esto es, aprobar una genérica "ley de igualdad", sino que son, por ello, las normas individuales dictadas en los distintos campos o áreas materiales y procesales de actividad las que tienen que plasmar este principio. No obstante puede hablarse de normativa genérica sobre igualdad, dotada de transversalidad al afectar a muy diversos sectores del ordenamiento jurídico. Así ocurre, por ejemplo, con la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (3/2007 de 22 de marzo) conocida popularmente como ¿ley de igualdad¿, que posee carácter . Y esa transversalidad se justifica desde la misma exposición de Motivos de la ley: ¿El pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la Ley, aun habiendo comportado, sin duda, un paso decisivo, ha resultado ser insuficiente. La violencia de género, la discriminación salarial, la discriminación en las pensiones de viudedad, el mayor desempleo femenino, la todavía escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social, cultural y económica, o los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar muestran cómo la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, aquella «perfecta igualdad que no admitiera poder ni privilegio para unos ni incapacidad para otros», en palabras escritas por John Stuart Mill hace casi 140 años, es todavía hoy una tarea pendiente que precisa de nuevos instrumentos jurídicos¿, que modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio del Régimen Electoral General, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, Ley 16/2003, de 28 de mayo , de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley 56/2003, de 16 de diciembre de Empleo, Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (hoy las reformas se encuentran incorporadas en el Estatuto Básico del Empelado Publico( ley 7/2007 de 12 de abril), Ley 17/1999, de 18 de mayo de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de salud, Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cambios que se han introducido en la Ley 44/2006, de 29 de diciembre de mejora de la protección de consumidores y usuarios), y Ley 5/1984, de 26 de marzo Reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, (cambios introducidos en la actualmente vigente ley 12/2009 de 30 de octubre Reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria) entre otras.
No obstante la normativa sobre igualdad efectiva entre mujeres y hombres no se agota en la ¿ley de igualdad¿, sino que siguen existiendo regulaciones sectoriales, como la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género, o la ley de igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios, Ley 33/2006, de 30 de octubre.
La misma reflexión acerca de la necesaria regulación transversal de la igualdad puede hacerse respecto de la no discriminación en materia de discapacidad. La Ley 51/2003 de 2 de diciembre de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (actualmente su texto se incorpora al Estatuto Básico del Empleado Público antecitado) y la Ley 49/1960, de 21 de julio, por la que se regula la Propiedad Horizontal, (actualmente estas modificaciones en materia de supresión de barreras arquitectónicas se han introducido en su ley reforma 8/1999 de 6 de abril).
Así, por ejemplo, puede citarse el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que establece que el órgano instructor de un procedimiento administrativo "adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento"; el artículo 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de la libertad sindical, que declara "nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales"; el artículo 109 del Código Civil que establece que el padre y la madre de un niño recién nacido "podrán decidir de común acuerdo el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de proceder a la inscripción registral"; el artículo 551 del Código Penal que castiga con "pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía"; o el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que la inversión de la carga de la prueba en casos de "indicios de discriminación por razón de sexo".
Los tratados internacionales suscritos por España en relación con el principio de igualdad y las declaraciones internacionales y supranacionales en la materia pueden contemplar el fenómeno de la igualdad ante la ley y no discriminación desde un punto de vista general, sin referencia a relaciones jurídicas concretas, a semejanza de lo que hace el artículo 14 de la Constitución, pero también incidir en aspectos específicos de las relaciones jurídicas, tal y como hacen las leyes estatales de desarrollo constitucional del mismo.
La visión general del principio de igualdad ante la ley y no discriminación se encuentra en las grandes declaraciones internacionales de derechos. Aquí hay que citar a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (artículos 1, 2 y 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (artículos 2.1º y 2º, 20.2, 26 y 27); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966 (artículos 2.2º y 3º); la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (artículos 1 y 10); el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950 (artículo 17), y la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000 (artículos 20, 21 y 23).
En el ámbito estricto de la Unión Europea habría que citar el Tratado de la Unión Europea, cuyo artículo 2 realiza una proclamación formal de los valores superiores de la Unión, entre los que se encuentran la igualdad y la no discriminación. La igualdad aparece doblemente mencionada en este importante precepto, primero de modo genérico, y posteriormente en su dimensión de igualdad entre mujeres y hombres, esta última vuelve a mencionarse en el art. 3. El principio de igualdad entre Estados miembros se establece en el art. 4 y el de igualdad entre ciudadanos en el art. 9. Asimismo aparece mencionado el principio de igualdad en el art. 21 entre las disposiciones de acción exterior de la Unión. Por su parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge en su art. 8, entre sus disposiciones generales, la promoción de la igualdad netre mujeres y hombres, que vuelve a reiterarse entre las disposiciones reguladoras de la política social, el art. 153 y 157. Finalmente, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea proclamada solemnemente en Niza el 7 de diciembre de 2000, y cuyo título III lleva por rúbrica ¿Igualdad¿, desarrolla este principio en sus arts. 20,21 y 23.
Los demás tratados suscritos por España en esta materia y resoluciones de organismos internacionales y supranacionales se ocupan de proyectar el principio de igualdad sobre algún campo material concreto o causa de discriminación específica. Entre los muchos tratados que cabría mencionar destacan la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial de 21 de diciembre de 1965, la Declaración de la Conferencia General de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura sobre la raza y los prejuicios raciales de 27 de noviembre de 1978, la Convención sobre derechos políticos de la mujer de 20 de diciembre de 1952, la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 y el Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999, el Convenio sobre igualdad de remuneración de 29 de junio de 1951, el Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de 25 de junio de 1958, la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1960, la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en religión o las convicciones de 25 de noviembre de 1981, la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 18 de diciembre de 1992, y el Convenio marco para la protección de las minorías nacionales hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995.
En cuanto a las resoluciones de organismos internacionales y supranacionales sobre aspectos concretos de la igualdad, cabe citar, en el ámbito de las Organización de Naciones Unidas, tres muy destacadas: la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la discriminación o las convicciones de 25 de noviembre de 1981, la Declaración de la Conferencia General de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura sobre la raza y los prejuicios raciales de 27 de noviembre de 1978 y la Declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 18 de diciembre de 1992.
Además, hay que tener presente que en el seno de la Unión Europea se han dictado muchas normas "derivadas" de interés en la materia, como la Declaración común del Parlamento Europeo, del Consejo, de los representantes de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo y de la Comisión contra el racismo y la xenofobia de 11 de junio de 1986, la Directiva 2000/43/CE, que se ocupa del principio de igualdad de trato y no discriminación de las personas por motivo de su origen racial o étnico, la Directiva 2000/78/CE para la igualdad de trato en el empleo o la Directiva 2002/73/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso de empleo, a la formación y a la promoción profesional y a las condiciones de trabajo.
La normativa estatal e internacional sobre el artículo 14 de la Constitución es, como se ve, muy numerosa, pero ello no es tan llamativo si se compara con la jurisprudencia constitucional recaída sobre el mismo. Nos encontramos ante uno de los preceptos más invocados en los recursos de amparo presentados por los ciudadanos ante el Tribunal Constitucional (el segundo, solo por detrás del artículo 24 relativo a la tutela judicial efectiva) y, por tanto, ante un precepto sobre el que recaído una amplísima doctrina jurisprudencial.
En un gran esfuerzo de síntesis se podrían destacar varios puntos de interés de dicha jurisprudencia. Así, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable; ha afirmado el carácter vinculante de este principio tanto para el legislador (igualdad en la ley), como para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley) y los particulares (igualdad horizontal); ha matizado la vinculación de los particulares al principio de igualdad al señalar que su libertad de actuación sólo está limitada constitucionalmente de forma directa por la prohibición de discriminar por las causas expresamente mencionadas en el artículo 14, por considerarse de orden público, mientras que en lo demás ha de estarse a lo que establezcan las leyes y los jueces, que en todo caso deberán ponderar este trascendente principio con el de autonomía de la voluntad, implícito en la Constitución.
El Tribunal ha establecido también los criterios o elementos que permiten distinguir entre una diferencia de trato justificada y otra discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente inadmisible (desigualdad de los supuestos de hecho; finalidad constitucionalmente legítima; congruencia entre el trato desigual, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue; y proporcionalidad entre los elementos anteriores); ha otorgado a las condiciones personales explícitamente enunciadas en el artículo 14 (nacimiento, raza, sexo, religión y opinión) el tratamiento de "categorías sospechosas de discriminación", de tal modo que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso, necesitando un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad para pasar el test de constitucionalidad; ha admitido, con ciertas cautelas, la compatibilidad de las leyes singulares o de caso único con el principio de igualdad; y, por último, ha defendido la necesidad de hacer una interpretación dinámica y abierta de la igualdad formal del artículo 14, a fin de hacer hacerla compatible con la igualdad real y efectiva de que habla el artículo 9.2 de la Constitución, lo que le ha llevado, entre otras cosas, a admitir la validez constitucional de las medidas de acción positiva y de discriminación inversa en relación con grupos sociales desfavorecidos (mujer, discapacitados, etc.).
Esta doctrina general se encuentra recogida en diversas resoluciones de los años 80 del pasado siglo, fundamentalmente, las Sentencias 8/1981, de 30 de marzo; 10/1981, de 6 de abril; 22/1981, de 2 de julio; 23/1981, de 10 de julio; 49/1982, de 14 de julio; 81/1982, de 21 de diciembre; 34/1984, de 9 de marzo; 166/1986, de 19 de diciembre; 114/1987, de 6 de julio; 116/1987, de 7 de julio; 123/1987, de 15 de julio; 128/1987, de 16 de julio; y 209/1988, de 10 de noviembre. También tienen interés, por los resúmenes y las citas que ofrecen, muchas Sentencias posteriores, entre las que destacan la 68/1991, de 8 de abril; 28/1992, de 9 de marzo; 3/1993, de 14 de enero; 147/1995, de 16 de octubre; 46/1999, de 22 de marzo; 39/2002, de 14 de febrero y 87/2009 de 20 abril.
Son, además, muy numerosas las resoluciones que desarrollan y profundizan en aspectos particulares de esta doctrina. Así, por ejemplo, en relación con la igualdad en la aplicación de la ley por los miembros del Poder Judicial es conveniente consultar las Sentencias 8/1981, de 30 de marzo; 49/1982, de 14 de julio; 30/1987, de 11 de marzo; 66/1987, de 21 de mayo; 144/1988, de 12 de julio; 141/1994, de 9 de mayo; 112/1996, de 24 de junio; 2/1997, de 13 de enero; 29/1998, de 11 de febrero; y 150/2001, de 2 de julio 129/2004 de 19 julio, o la Sentencia núm. 31/2008 de 25 febrero. En ellas el Tribunal Constitucional parte de la afirmación de que la sujeción de los jueces al principio de igualdad ha de lograrse sin merma de la independencia judicial, que es un componente esencial del Estado de Derecho consagrado en nuestra Constitución (artículo 1.1 y 117.1). A partir de ahí deduce que las divergencias interpretativas entre los jueces no pueden estimarse por sí mismas como quiebras del principio de igualdad, pues éstas solo pueden tener lugar en el terreno de los comportamientos de un mismo órgano judicial; y deduce también que un órgano judicial puede cambiar de criterio sin violentar el principio de igualdad, siempre que tal cambio sea motivado y se advierta el propósito de aplicarse con carácter general. El Tribunal Constitucional acompaña, además, todas estas argumentaciones con numerosas precisiones, como que la resolución contradictoria que se alegue como término de comparación debe ser anterior a la que se impugna o que no es preciso que el juez motive expresamente en su sentencia el cambio de criterio, sino que basta con que la motivación esté implícita en la misma. El principio de igualdad en la aplicación de la ley por los órganos de la Administración Pública limita sus efectos a las resoluciones adoptadas dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder de decisión, en este sentido, SsTC 47/1989, de 21 de febrero y 7/2009 de 12 enero.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también puede estudiarse desde el punto de vista de su proyección sobre aspectos concretos de las relaciones jurídicas, es decir, sobre campos materiales específicos, pero la lista de resoluciones sería aquí interminable. A título ejemplificativo, en materia tributaria habría que citar las Sentencias 45/1989, de 20 de febrero, 47/2001, de 15 de febrero, 212/2001, de 29 de octubre, 255/2004 de 23 de diciembre, 189/2005 de 7 de julio, 295/2006 de 11 de octubre, 45/2007 de 1 marzo y 71/2008 de 26 de febrero; en materia de parejas de hecho la 184/1990, de 15 de noviembre, la 29/1991, de 14 de febrero (también las 30, 31, 35 y 38/1991, de idéntica fecha), 77/1991, de 7 de abril, 222/1992, de 11 de diciembre, 125/2003, de 17 de julio, 204/2003 de 16 de junio, 174/2004 de 11 de mayo, 203/2005 de 10 de mayo, 187/2006 de 6 de junio, 202/2009 de 22 de octubre y 77/2010 de 19 de octubre; en lo relativo al acceso a los cargos y funciones públicas la 75/1983, de 3 de agosto, la 148/1986, de 25 de noviembre, la 27/1991, de 14 de febrero, la 215/1991, de 14 de diciembre, la 269/1994, de 3 de octubre, y la 34/1995, de 6 de febrero, 89 y 90/2005 de 18 de abril, 361/2006 de 18 de diciembre, 129/2007 de 4 de junio, 118/2008 de 13 de octubre, 130/2009 de 1 de junio y 16/2010 de 3 de febrero; ; en relación con la actuación procesal de las partes la 114/1987, de 23 de septiembre, 66/1989, de 17 de abril, 186/1990, de 15 de noviembre, 124/1991, de 3 de junio, 16/1994, de 20 de enero, 125/1995, de 24 de julio, 106 y 107 de 2007 ambas de 10 de mayo y 225/2007 de 22 de octubre; o en el ámbito nobiliario la Sentencia 126/1997, de 3 julio, y el Auto 142/2000, de 12 de junio.
Sinopsis realizada por:
Luis Gálvez Muñoz
Profesor titular. Universidad de Murcia.

Retomando el tema central de mi argumentación. Indagando en la red nos encontramos con la siguiente información sobre la brecha salarial entre hombres y mujeres:
Determinantes de la Brecha Salarial de Género en España
La desigualdad salarial entre hombres y mujeres se da más en los incentivos que en el salario fijo

(Fuente: http://www.camaras.org/publicado/comunicacion/notas_prensa.jsp?step=3&PRDID=42435)
• La media de la diferencia de sueldo en España es del 15, 3%
Las mujeres, en igualdad de condiciones, cobran menos que los hombres en todos los conceptos retributivos, pero la brecha salarial se amplía en la remuneración variable, en la que las mujeres cobran un 37% menos que los hombres, la brecha en el salario fijo se sitúa en el 20%. Así se pone de relieve en el estudio: "Determinantes de la Brecha Salarial de Género en España", que ha sido presentado hoy conjuntamente por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y el Consejo Superior de Cámaras.
Las mujeres que trabajan en puestos directivos cobran de media un 33,2% menos que los hombres en la misma posición, mientras que las mujeres que trabajan en puestos administrativos tienen una retribución un 29,9 % menor que sus compañeros. La diferencia de sueldo en el caso de las mujeres con puestos técnicos es de un 20,3 % menor por su trabajo y el de aquellas cuya posición no requiere cualificación, un 11,9 % menos.
Según revela el estudio, la brecha es mayor en los puestos de responsabilidad de las empresas (25,9 % de media) que en los puestos sin responsabilidad (12,9 %).
Otra de las conclusiones es que la media de la diferencia de sueldo en España es del 15, 3 % y que, "en ningún caso, las mujeres perciben mayor remuneración que los hombres ni por condicionantes personales, ni empresariales, ni geográficas, ni de competitividad".
Por otra parte, la diferencia de sueldo aumenta también en función de la edad. De este modo, a pesar de que la brecha salarial es prácticamente inexistente entre los trabajadores de hasta 25 años, a partir de esta edad y hasta los 34 se amplía al 2 % y sigue aumentando en adelante hasta alcanzar una diferencia del 10 % a partir de los 55 años.
En relación al nivel de estudios, el informe pone de manifiesto que la diferencia aumenta conforme la preparación del empleado es mayor. Así, mientras el porcentaje de la diferencia en personas sin estudios o con educación secundaria es del 17,7 % y del 25,3 %, respectivamente, esta cifra es mayor en el caso de personas con una titulación de formación profesional de grado superior (26,7 %) o con licenciatura universitaria o doctorado (30,3 %).
Por Comunidades Autónomas, las mayores brechas salariales se observan en la Comunidad de Madrid, donde las mujeres cobran de media algo más de 4 euros menos que los hombres por cada hora trabajada, en Asturias (3,6 euros), Cataluña (cerca de 3,4 euros menos) y Cantabria y Aragón, donde la retribución es 3,3 euros menor, según el estudio.
Por el contrario, las comunidades autónomas donde esta diferencia es menor son Murcia (0,1 euros menos por hora trabajada), Ceuta y Melilla (0,7), Canarias (1,1) y Andalucía (cerca de 1,6 euros menos).
El informe concluye que el 53 % de la diferencia de retribución a mujeres que reciben un salario fijo respecto a los hombres no se puede atribuir a criterios de nivel de estudios, responsabilidad en la organización o puesto de trabajo, tipo de jornada laboral o de contrato, edad o antigüedad en la empresa. Según el Director del Servicio de Estudios del Consejo Superior de Cámaras, Juan De Lucio, esta cifra podría atribuirse a factores discriminatorios.
Por otra parte, la Secretaria General del Consejo Superior de Cámaras, Carmen de Miguel ha señalado que, en la actual crisis, España "no puede permitirse desperdiciar el talento del 52 % de la población que representan las mujeres".

El Secretario de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, Juan Manuel Moreno, ha calificado de "inadmisibles" los datos arrojados por el informe y ha asegurado que la sociedad "no puede aceptar" la situación actual de la brecha salarial en España.
Moreno, ha señalado que ha habido avances en el campo de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y ha indicado que, mientras en 1995 la diferencia media de sueldo según el sexo era del 30 %, esta cifra se ha ido reduciendo hasta el 15,3 % en 2012. En este sentido, ha indicado que los datos revelan una "buena tendencia" pero que indican que "no hay que conformarse con la situación actual">>.
En resumen: La brecha salarial existente entre hombre y mujeres sigue presente en nuestras empresas tanto en el salario fijo como en el variable. La diferencia se acentúa a medida que ascendemos en la jerarquía de las empresas. Así, en puestos de baja responsabilidad, la diferencia se sitúa en torno al 13%, mientras que en el caso de mujeres directivas, ésta diferencia se puede situar hasta en algo más del 25%.
Según se desprende del estudio “Determinantes de la Brecha Salarial de Género en España” del Consejo Superior de Cámaras, otras variables inciden negativamente el salario de las mujeres con respecto al de los hombres, por ejemplo, la edad, el nivel de estudios, la comunidad autónoma, etc.
La administración estatal, consciente de esta situación en el mercado laboral español, va a implementar una serie de medidas con el fin de disminuir y paliar las diferencias actualmente existentes. (Fuente: http://www.msc.es/gabinete/notasPrensa.do?id=2677)
El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad pondrá en marcha a partir de 2013 un paquete de medidas para reducir las diferencias salariales entre hombres y mujeres
• Estas medidas son: un Mapa de Discriminación Salarial, un Plan Estratégico contra la brecha de salarios, la firma de convenios con empresas para favorecer un aumento de mujeres emprendedoras y de mujeres con empleo, y la actualización de la inspección laboral sobre igualdad, entre otras
• Juan Manuel Moreno ha calificado como “injusta” la situación salarial de las mujeres, sobre todo en los puestos directivos
• Ha invitado a la sociedad a hacer una reflexión sobre ello, pues de la crisis actual se saldrá en gran medida si el tejido productivo cuenta con el talento del 50% de la población, las mujeres
13 de diciembre de 2012. El Secretario de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, Juan Manuel Moreno, ha destacado hoy las medidas que a partir de 2013 pondrá en marcha el Ministerio al que pertenece con el fin de atajar la situación “tan injusta” que las mujeres viven en cuanto a su remuneración salarial. A su juicio, los proyectos del Gobierno, pero sobre todo la toma de conciencia de la sociedad, de los hombres y mujeres españoles, propiciarán que poco a poco se produzcan cambios en esta realidad y las diferencias de salario por razón de sexo disminuyan.


La sede de la Secretaría de Estado en Madrid ha acogido la presentación del informe “Determinantes de la Brecha Salarial” que ha efectuado el Consejo Superior de Cámaras con la colaboración de la Dirección General de Igualdad, unidad encuadrada en la estructura de la propia Secretaría y del Ministerio. En el acto han intervenido la Secretaria General del Consejo Superior de Cámaras, Carmen de Miguel, y el coordinador del estudio, Juan de Lucio. Entre los invitados, la presidenta de la Comisión de Igualdad del Congreso, Carmen Quintanilla, y la Directora de la Mujer de la Comunidad de Madrid, Laura Galarreta.

El informe pone luz sobre una realidad en la queda trabajo por hacer, tal y como ha manifestado el Secretario de Estado, pues a partir de bases estadísticas diferentes, entre ellas la base de datos de estructura salarial y competitividad del Instituto Nacional de Estadística (INE), el estudio concluye que la mujer gana menos que un hombre en casi todos los casos, en especial en los puestos directivos de grandes empresas.

A pesar de que en años recientes se ha ido avanzando en el estrechamiento de la brecha salarial, que según el INE se sitúa ahora en el 15,3% cuando hace diez años era cuatro puntos mayor –el informe, al reunir otras variables, eleva la cifra a más del 20%, también menor con respecto a años anteriores-, Juan Manuel Moreno ha llamado la atención sobre un panorama en el que no cabe la conformidad ni la pasividad. La igualdad entre hombres y mujeres es una prioridad del Ministerio que dirige Ana Mato, y por ello, durante los próximos meses se concretarán varios planes y medidas que permitan ir más deprisa por este camino.

PRÓXIMAS MEDIDAS EN MARCHA

En la sociedad española las mujeres van consiguiendo el papel que por justicia les corresponde. Moreno ha señalado algunos datos: hay más mujeres graduadas en la Universidad que varones, hay más mujeres con titulación superior, más mujeres de entorno rural que acceden a la Universidad y terminan sus estudios e incluso deportistas que alcanzan records reservados para muy pocos. El Secretario de Estado ha recordado a la nadadora Teresa Perales, quien en los últimos Juegos Paralímpicos de Londres llegó a sumar tantas medallas como Michael Phelps.

Así que la Secretaría de Estado, en palabras de Moreno, pretende aprovechar este caldo de cultivo para relanzar y apuntalar medidas que combatan la brecha salarial:

- Un Programa de Apoyo Empresarial a Mujeres con el objetivo de fomentar el emprendimiento y e autoempleo.
- Planes que faciliten el acceso a financiación de mujeres emprendedoras, bien a través de convenios con entidades bancarias, bien por medio de acuerdos con otros organismos, como la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), con la que ya se trabaja en este campo.
- Sensibilización de las propias empresas bajo el liderazgo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, lo que cristalizaría en una futura Red de Empresas por la Igualdad de Oportunidades.
- Un Mapa de la Discriminación Salarial para detectar los casos y recabar la mayor información posible sobre los mismos. Se encuentra muy avanzado.
- Un Plan Estratégico contra la Discriminación Salarial, que entrará en vigor en el primer trimestre de 2013 y que se apoyará en gran medida en el Mapa antes descrito.
- La actualización de los protocolos de inspección del cumplimiento de políticas de igualdad en las empresas, en cuya conclusión trabajan los Ministerios de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, y de Empleo y Seguridad Social.

Tal y como ha recalcado Juan Manuel Moreno: “Con todas estas medidas esperamos ir cambiando esta situación francamente injusta que viven las mujeres, pues estoy convencido que la superación de esta crisis que dura ya demasiado tiene nombre y apellidos de mujer. Tenemos que aprovechar e caudal de talento de más del 50% de la población, las mujeres, para ser más competitivos y salir reforzados”.

Hemos de destacar que el concepto de brecha salarial (entre hombres y mujeres) dista del concepto denominado techo de cristal. Si bien están relacionados pues ambos van contra el derecho fundamental de la igualdad y no discriminación plasmado en el A. 14 CE. Para adentrarnos en este otro concepto, citamos como fuente la siguiente: http://www.stecyl.es/Mujer/el_techo_de_cristal.htm )

"EL TECHO DE CRISTAL"
LA DEFINICIÓN
“Se denomina así a una superficie superior invisible en la carrera laboral de las mujeres, difícil de traspasar, que nos impide seguir avanzando. Su carácter de invisibilidad viene dado por el hecho de que no existen leyes ni dispositivos sociales establecidos ni códigos visibles que impongan a las mujeres semejante limitación, sino que está construido sobre la base de otros rasgos que por su invisibilidad son difíciles de detectar.”
Mabel BURÍN 1
También se suele conocer como “suelo pegajoso” que agrupa las fuerzas que mantienen a tantas mujeres atrapadas en la base de la pirámide económica.
Ese famoso techo de cristal que impide a las mujeres alcanzar las metas profesionales para las que están preparadas parece invisible, pero las estadísticas demuestran que existe; es decir, es un término enigmático, secreto, indetectable, pero cuyo resultado es cuantificable, y real: la no existencia de mujeres en los vértices jerárquicos de las organizaciones.

DATOS DE LA OIT
Según cifras de un estudio de la OIT (“Breaking the glass ceiling: Women in management” de Linda Wirth) presentado en mayo de 2001 se observó:
• Que las mujeres sólo desempeñan del 1 al 3 por ciento de los máximos puestos ejecutivos en las mayores empresas del mundo.
• Que sólo 8 paises tienen como jefa de estado una mujer.
• Que las mujeres constituyen el 13 por ciento de los parlamentarios del mundo; y 21 países cuentan con una mujer desempeñando la vicepresidencia o segunda magistratura del Estado.
• Que, aunque las mujeres representan casi el 40 por ciento de los miembros de las organizaciones sindicales, sólo son mujeres el 1 por ciento de los dirigentes de los sindicatos.
• Que el “diferencial salarial” llega a ser de un 10 a un 30 por ciento en detrimento de las mujeres, incluso en los paises que están más avanzados en términos de igualdad de género.
• Que las mujeres trabajan más que los hombres en casi todos Los países y que son ellas quienes siguen realizando la mayor parte del trabajo no retribuido.

ALGUNOS SECTORES COMO EJEMPLO
EL “TECHO” DE LAS INVESTIGADORAS DEL ESTADO ESPAÑOL
Según Flora de Pablo - Investigadora del CSIC (Consejo Superior de Investigaciones Científicas) y presidenta de la Asociación de Mujeres Investigadoras y Tecnólogas- “Se sienten ante un techo de cristal”, invisible, pero asfixiante. Y no parece que la realidad mejora con los años, en algunos casos empeora:
• Si en 1981 el porcentaje de profesoras de investigación en el campo de la Biología y la biomedicina era 14%, en 2001 retrocedieron un punto.
• Del 8% de mujeres que en 1970 daban clases en laboratorio, sólo se ha avanzado al 14%. Treinta años de diferencia y avances mínimos.
• Margarita Salas sigue siendo la única mujer que ocupa sillón de la Real Academia de Ciencias, junto a 42 hombres. En la de medicina repite situación Carmen Maroto; en su caso comparte situación con 50 varones.
• No sólo hay que fijarse cuántas llegan, dicen las científicas, sino cuando: la edad de ellos ronda los 47, ellas tenían 61 cuando lograron ser profesoras de investigación. No se puede pensar que es que las mujeres no optan a la promoción: en 1998 y 1999 se presentaron 180 hombres y 60 mujeres a la promoción.

LA MUJER EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN:
A pesar de que la mujer está consiguiendo cargos de alta dirección, todavía un 97% de los puestos “número uno” están copados por hombres. En 1999 las mujeres sólo ocupaban el 17% de los cargos directivos, tanto públicos como privados, en el Estado Español. Si consideramos los puestos directivos, sólo el 7,6% es ocupado por una mujer.
Las mujeres no están en los puestos de mando de los medios de comunicación, pero son la mayoría en las facultades y escuelas de periodismo: el 68% del total del alumnado que acabó la carrera el curso 98-99 en la U. Complutense de Madrid fueron mujeres También las mujeres son el colectivo que recibe mejores calificaciones en esta carrera. La media de las calificaciones (año 99 Universidad C. Madrid) en el caso de las alumnas fue de un 6,83, y la de los alumnos fue un 6,64. Las notas mínimas de ambos géneros, coincidían, 5,57, pero la nota máxima fue la de una alumna con un 9,55 de nota media de la carrera, mientras que la del alumno que consiguió mejor calificación fue un 9,14.
Mejores calificaciones no conducen, sin embargo, a alcanzar mayor presencia en el mercado laboral: la tasa de ocupación de las mujeres universitarias es del 62%, mientras que la de los universitarios es del 72%; la tasa de paro de las universitarias es el doble (12,16%) que la de sus compañeros (6,42%).
Se podría pensar que la situación descrita corresponde a las últimas generaciones de licenciadas y licenciados; sin embargo, según datos del CIS (1999) en la profesión periodística, la proporción de mujeres que han cursado estudios universitarios completos supera en dos puntos a la de hombres.


Algunos obstáculos:
Tanto en el caso de los medios de comunicación como en otros, las investigaciones han citado diversos obstáculos al acceso de las mujeres a los puestos de decisión:
• Las estructuras de la industria, jerárquica, y con hombres ocupando casi todos los puestos de toma de decisión. Funciona el principio de cooptación (designar por elección a alguien y no por reglamento o méritos) para muchos de esos puestos.
• El entrenamiento predominante de las mujeres en los vínculos humanos con predominio de la afectividad puede entrar en contraposición (y de hecho entra en infinidad de ocasiones) con ese mundo del trabajo masculino, donde los vínculos humanos se caracterizarían por un máximo de racionalidad y con afectos puestos en juego mediante emociones frías: distancia afectiva, indiferencia, etc.
• El trabajo de muchas mujeres en espacios tradicionalmente masculinos es observado de forma más inquisitiva que el de sus compañeros varones. Se les exige un nivel de “excelencia”.
• Los estereotipos: Algunos de los que configuran el “techo de cristal” se formulan de la siguiente manera: “las mujeres temen ocupar posiciones de poder”, “a las mujeres no les interesa ocupar puestos de responsabilidad”, “las mujeres no pueden afrontar situaciones difíciles que requieran autoridad y poder”... Estos estereotipos tienen múltiples incidencias: Por una parte, convierten a las mujeres en “no-elegibles” para puestos que requieran autoridad y ejercicio del poder. Por otra, hay mujeres que asumen este estereotipo interiorizándolo, repitiéndolo casi sin cuestionarlo y como si fuera resultado de elecciones propias. También es cierto, que hay grupos de mujeres más innovadoras que, admitiendo el conflicto, lo enfrentan con recursos variados cada vez que ocupan tales puestos de trabajo.
• De igual manera no cabe menospreciar la incidencia que los estereotipos tienen en la orientación (ya sea desde la familia o desde el sistema educativo)
• La doble carga: es conocido que las mujeres profesionales hacen malabarismos para compaginar su trabajo fuera de casa con las tareas domésticas, a menudo de forma unilateral.
• La auto desconfianza: sin duda la falta de modelos femeninos con los que identificarse hace que se agudice la inseguridad y el temor a la falta de eficacia cuando se accede a lugares de trabajo tradicionalmente ocupados por varones.
Aún no hay una mayoría significativa de mujeres conscientes e inquietas con esta problemática (no sólo en los medios de comunicación, sino en cualquier sector económico). Por lo que no existe la suficiente presión para detectar e impulsar otras formas diferentes y más justas de organización social.

PAPEL DE LA EDUCACIÓN
Afirma Mabel Burín que parte del “techo de cristal” como límite, se gesta en los primeros años de la infancia y adquiere una dimensión más relevante partir de la pubertad.
Partiendo de que estas etapas vitales resultan cruciales para oponer resistencia al dispositivo social del “techo de cristal”, como enseñantes que contamos con una “relativa” influencia sobre nuestro alumnado tenemos la opción, si no la obligación, de poner en manos de nuestro alumnado herramientas para abordar toda esta situación desde el ANÁLISIS CRÍTICO, que permita operar transformaciones en ese “techo de cristal” y ayudar en la formación y configuración de las alumnas como sujetos..
1 Mabel Burín es Doctora en Psicología Clínica, especialista en Estudios de Genero y Salud Mental. Directora del Area de Genero y Subjetividad de la Universidad Hebrea Argentina Bar Ilan Es autora de los libros "Estudios sobre la subjetividad femenina. Mujeres y Salud Mental"(1987) "El malestar de las mujeres. La tranquilidad recetada (1990), "Género, Psicoanálisis, Subjetividad"(1996), "Género y Familia"(1998) y "Varones, género masculino y subjetividad" (2000).



Indagando en la JURISPRUDENCIA, entré en la BASE DE DATOS BDIFUSION y encontré una sentencia relacionada con el tema que trato. EN DICHA SENTENCIA SE RECONOCE QUE LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO VA CONTRA UN DERECHO FUNDAMENTAL, aunque en el FALLO se desestimara la pretensión de la parte actora:
<< En definitiva, pues, se constata que las demandantes han sido discriminadas por su condición de mujeres en su promoción profesional. Sin embargo, se descarta que estén realizando trabajos de igual valor en su actual encuadramiento profesional en relación al que postulan>>.
A continuación copio y pego la sentencia por considerarla de utilidad al caso que nos ocupa:

Marginal: 1544352 N° Resolución: 4003/2008 N° Recurso: 902/2008
Tipo: Sentencia Jurisdicción: Laboral Fecha: 15/05/2008

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña/Catalunya Sala: Sala de lo Social Sección:
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MIQUEL ANGEL FALGUERA BARO
A favor de: Demandado
________________________________________
Resumen
________________________________________
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0001237
MDT
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO
En Barcelona a 15 de mayo de 2008
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4003/2008
En el recurso de suplicación interpuesto por BIC IBERICA S.A., Marisol, María Consuelo y Emilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 19 de julio de 2007 dictada en el procedimiento nº 447/2007 y siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23.03.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:
"Que DESESTIMANDO las excepciones de cosa juzgada, preclusión de derechos y prescripción alegadas por la empresa demandada, debe ESTIMARSE parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Marisol, DÑA. María Consuelo y DÑA. Emilia, contra BIC IBERIA, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, contra BIC IBERIA, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declarando la discriminación que por razón de sexo vienen sufriendo las demandantes por parte de la empresa demandada en materia de reconocimiento y asignación de categorías profesionales, de promoción, ascensos, vacantes, así como de acceso en pie de igualdad con los trabajadores varones a cualquier trabajo o función de producción, condenando a la empresa demandada BIC IBERIA, S.A. a que cese en tal conducta; debiendo desestimarse asimismo, la pretensión de las actoras de que se les reconozca la categoría profesional de Oficiales de 2ª y subsidiariamente Oficiales 3ª."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Las demandantes iniciaron prestación servicios para la empresa demandada BIC IBERIA, S.A., con antigüedad, categoría profesional y percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras que a continuación se relacionan:
DÑA. Marisol, inició prestación de servicios para la demandada el 9-9-1974, ostentando la categoría profesional de Especialista de 1ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.584 euros en 28 días.
DÑA. María Consuelo, inició prestación de servicios para la demandada el 20-5-1974, ostentando la categoría profesional de Especialista de 1ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.584 euros en 28 días.
DÑA. Emilia, inició prestación de servicios para la demandada el 12-11-1973, ostentando la categoría profesional de Especialista de 1ª, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.584 euros en 28 días.
(hecho no controvertido)
SEGUNDO.- Las demandantes y otras compañeras, presentaron demanda con BIC IBERIA, S.A. en febrero de 2003, en la que solicitaban "DICTE SENTENCIA en su día por la que declare la existencia de vulneración de derecho a la igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, ordenando el cese inmediato del comportamiento inconstitucional y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, condenando a la demandada a la reparación de las consecuencias derivadas del acto, que se traducen en el abono inmediato de 1.881,56 euros a cada uno de los trabajadores demandantes en este procedimiento por el periodo comprendido entre febrero de 2002 y enero de 2003, en base a las diferencias salariales existentes entre un Especialista de 2ª y un Oficial de 3ª".
Todas las demandantes alegaban en su escrito de demanda tener una categoría profesional de Especialista de 2ª, una antigüedad de más de 25 años en la empresa, salvo dos ingresadas en 1990 y 1991 respectivamente, y aún así no haber promocionado de categoría salvo en los primeros años de la relación laboral, sufriendo un estancamiento en el puesto correspondiente a su categoría de Especialistas 2ª, que imputaban a un trato discriminatorio por razón de sexo, al ostentar sus compañeros masculinos ingresados en la mimas fechas como especialistas una categoría actual de oficiales 3ª, y los ingresados como oficiales 3ª la de oficiales 2º. Además sostenían que el trabajo que realizaban como especialistas 2ª implicaba la ejecución de las mismas tareas que las de los oficiales 3ª, e incluso que algunos de 1º, por suponer el mismo manejo de máquinas.
Dicha demanda se tramitó ante este Juzgado con el nº 108/2003, habiéndose llegado a un acuerdo judicial el pasado día 19 de junio de 2003 .
Las partes para dar por terminada la reclamación y cuantas más puedan plantearse por los mismos conceptos, acordaron pactar un sistema de promoción automática de la categoría de Especialista de 2ª a Especialista de 1ª, con las cláusulas contenidas en documento que se adjuntaba al acta a todos los efectos como integrantes del acuerdo alcanzado. Asimismo, de conformidad con el sistema de promoción convenido, las demandantes promocionan a la categoría profesional de Especialistas de 1ª con efectos del 1-7-2003.
(docum. nº 1 y 2 de la demandada y antecedentes de hecho de la demanda rectora, docum. nº 21 de la actora y documental unida a la demanda)
TERCERO.- Nuevamente, en febrero de 2006 las actoras y otras compañeras, instaron demanda contra la demandada, por vulneración de derechos fundamentales, para que cesara la conducta discriminatoria en similares circunstancias que describían en la demanda del año 2003, solicitando cantidades económicas en concepto de daños y perjuicios. En julio de 2006, las actoras desistieron de la demanda con reserva de acciones.
(documental unida a la demanda)
CUARTO.- La actividad de la demandada consiste en la fabricación y distribución de mecheros.
La plantilla es de unos 250 trabajadores, la práctica totalidad de los mismos con contrato de trabajo indefinido.
La actividad de la empresa se divide funcionalmente en tres secciones: administración, fabricación y distribución.
En administración hay 50 trabajadores, en distribución 20, y en fabricación o producción unos 180, de los que unos 20 son mandos intermedios.
Estas cifras se mantienen más o menos constantes desde 2002.
En la empresa hay 88 mujeres frente a 162 hombres.
En producción se hallan 41 de estas trabajadoras, de las cuales tres son encargadas, una es ayudante técnico, otra es delineante 1ª, otra técnico de control de calidad, 5 son oficiales de 3ª y el resto especialistas.
De los 139 hombres que hay en fabricación, 10 son especialistas y el resto oficiales, encargados, jefes de sección y un jefe de fabricación. Atendiendo a las cuentas anuales de la empresa de 2004 los mandos intermedios no deben llegar a la veintena de los 139 trabajadores señalados.
La estadística resultante determina que la categoría profesional de especialista está ocupada por un 73% de mujeres y un 7% de hombres.
(informe de la Inspección de Trabajo que obra en autos, docum. nº 32, 33 y 34 de la parte actora)
QUINTO.- La promoción profesional de las trabajadoras de la sección de producción de la demandada ha seguido, en términos generales, la siguiente evolución: Entraron en la empresa entre finales de los años 60 y principios de los 70, la mayoría como Peón Op. B, habiendo alcanzado la categoría de Especialistas de 2ª a finales de los años 70 o durante los años 80, alguna directamente y otras pasando entre medio por la de Peón Op. A; en julio de 2003, a consecuencia de la demanda presentada por 30 trabajadoras de producción, la empresa les reconoció a todas la categoría profesional de Especialista de 1ª.
En septiembre de 2006 la empresa ha reconocido la categoría profesional de Oficial de 3ª a cinco mujeres Especialistas de 1ª de la sección denominada de "Piezo".
Como excepciones constan promocionadas:
-Dos Jefes de Equipo y tres Encargadas que ingresaron también en los años 70 en las categorías más bajas de producción, habiendo ascendido las dos primeras en 1976 y 1979, otra en 1986, y las dos últimas en 1991 y 1995, respectivamente. Según informe de la Inspección de Trabajo las dos encargadas no estarían destinadas en producción.
-Tres Especialistas de 2ª. Dos ingresadas en 1995 pasaron directamente a las categorías de Delineante 1ª y Técnico de Control de Calidad, respectivamente, en el año 2002; y una tercera ingresada en 1990 que pasó en 2001 a Especialista de 1ª y en febrero de 2007 a Ayudante Técnico.
El resto de promociones de trabajadoras durante los últimos años se limitan a la sección de administración.
Desde 1996 han sido promocionados hombres a las categorías de Especialistas 1ª y Oficiales 3ª, 2ª y 1ª.
Así en julio de 2003 ascendieron 5 varones a las categorías de Oficial 2ª y 1ª, en 2004 fueron once los hombres ascendidos, y en 2005 dos.
(docum. nº 24 a 31 de la actora, docum. nº 4 a 8 de la demandada)
SEXTO.- Hasta la fecha la empresa, y concretamente su Jefe de Fabricación, ha sido quien ha decidido qué trabajador iba a ocupar el puesto vacante promocionando de categoría profesional.
El criterio aplicado en los ascensos exigía de los puestos de Oficial 1ª fueran ocupados por personal con formación profesional acreditada, pudiendo cubrir los de Oficiales 2ª y 3ª personal con habilidades adquiridas y aprendidas mediante el trabajo y formación en la propia sección.
La promoción se comunicaba al Comité de Empresa cuando prácticamente estaba tomada la decisión, y se hacía efectiva.
No había una oferta de plazas vacantes.
(confesión de la demandada, testifical Sr. Imanol, pericial técnica del Sr. Pijuan, docum. nº 5 de la demandada)
SÉPTIMO.- La demandada convocó al Comité de Empresa para comunicarle la lista de promociones de 2006, en septiembre de ese mismo año, nuevas normas sobre la forma de cubrir los puestos de trabajo vacantes en producción, entre ellas las de Oficiales 3ª y 2ª, y puestos vacantes a la fecha. Entre las que iban a promocionar se encontraban las cinco Especialistas de 1ª, ya señaladas en el ordinal quinto, de la sección de Piezo ascendidas "por aumento progresivo de la complejidad del proceso" a Oficial 3ª. La promoción se hacía sin cambiar de puesto de trabajo.
La norma implantada por la demandada para la promoción a Oficial de 2ª y 3ª supone comunicar públicamente y al Comité las vacantes que se ofertan. Presentadas las correspondientes candidaturas, éstas deben ser evaluadas por una comisión consultiva, integrada por dos representes de la empresa y uno del Comité, decidiendo finalmente el Director de la empresa. Desde la implantación del sistema se han ofertado 4 puestos en moldeo y dos para maquinista Schaeckters, con categoría profesional de Oficial 3ª el primer año y de 2ª después. Sólo han presentado dos hombres sus candidaturas, que han sido promocionados, quedando el resto de vacantes a contratación externa.
(docum. nº 32 a 34 de la parte actora, informe de la Inspección de Trabajo y docum. nº 4 y 7 de la demandada)
OCTAVO.- En el departamento de producción de la empresa demandada existen diferentes secciones: Moldeo, montaje de encendedores, de moletas más pequeñas, envasado de baquetas, montura piezo, muelles, pintura capots, control de calidad y taller y mantenimiento. Hay secciones donde exclusivamente hay mujeres (envasado, control de calidad, piezo), y otras casi exclusivas de hombres (moldeo, montaje encendedores, capots).
Las mujeres se agrupan en control de calidad o donde las máquinas son menos complejas.
(informe de la Inspección de Trabajo, testifical Sr. Imanol, Sr. Cesar , Sr. Juan Miguel y Sra. Encarna, pericial Sr. Pijoan, docum. nº 5 de la demandada)
NOVENO.- Las actoras prestando servicios en la sección de máquina de supercontrol, iniciaron prestación de servicios con la siguiente categoría, habiendo ascendido en las fechas que a continuación se indican:
DÑA. Marisol, inició prestación de servicios para la demandada el 9-9-1974, con la categoría profesional de Pinche 1º año, y poco después de 2º año, ascendiendo a la categoría de Peón Op. B, el 26-4-1976, y a Especialista de 3º el 26- 2-1979, a Especialista de 2º el 28-4-1980 y a Especialista 1ª en julio de 2003.
DÑA. María Consuelo, inició prestación de servicios para la demandada el 20-5-1974, con la categoría profesional de Pinche 1º y poco después de 2º año, ascendiendo a la categoría de Peón Op. B el 26-4-1976, Especialista de 3º el 26-2-1979, a Especialista de 2º el 28-4-1980 y a Especialista 1ª en julio de 2003.
y DÑA. Emilia, inició prestación de servicios para la demandada el 12-11-1973, con la categoría profesional de Pinche 2º año, ascendiendo a la categoría de Peón Op. B, el 29-9-1975, y a Especialista de 3º el 26-2-1979, a Especialista de 2º el 28-4-1980 y a Especialista 1ª en julio de 2003
(docum. nº 7 de la demandada)
DÉCIMO.- Las demandantes trabajan como se ha indicado en la sección de máquina de supercontrol, máquina que consta de un contenedor, una cámara de encendido y un control de la llama del encendedor. Las tareas que realizan son las siguientes:
-Control de encendido de encendedores rechazados, según órdenes de fabricación detalladas suministradas por el encargado de sección.
-Alimentación de piezas.
-Vigilancia del funcionamiento de la máquina.
-Realización del control estadístico según criterios preestablecidos.
-Desatasco de los sistemas de alimentación por anomalía en los automatismos de la máquina.
-Evacuar la producción usando los elementos de transporte establecidos.
-Limpieza de las máquinas según criterios preestablecidos por el departamento de control de calidad.
-Registro manual de la producción realizada.
-Cualquier intervención por avería será realizada por el mecánico.
-Los encendedores rechazados como defectuosos son entregados al departamento de control de calidad para su análisis.
En los puestos que ocupan los Oficiales, además de las tareas de atención, vigilancia y alimentación, se requiere operaciones consistentes en:
-La toma de decisiones sobre la planificación y la calidad.
-La iniciativa personal.
-La reparación de algunas averías, usando las herramientas correspondientes.
-Operaciones de alta precisión en equipos con elevado nivel de automatismos (ajustes, engrases, regulación del proceso, cambios de elementos de la máquina...).
-En algunos casos, la introducción de datos en el sistema informático.
-Conocimiento y lectura básica de planos.
A los Oficiales de 1ª, la empresa demandada les exige, la titulación de Formación Profesional II grado, y los que actualmente prestan servicios como Oficiales de 2ª y 3ª que no tienen esa titulación, pueden realizar las tareas descritas, adicionalmente diversas tareas como suplencia de bajas en otras secciones, conducir toros, inventarios, etc.
(pericial Sr. Pijoan, informe de la Inspección de Trabajo, testifical Sr. Imanol, Sr. Cesar, Sra. Alicia, Sr. Juan Miguel Sra. Encarna)
UNDÉCIMO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 7-6-2007, que se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado, respectivamente, a las contrapartes estas lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Las actoras interpusieron en su momento demanda de tutela de derechos fundamentales, en la que alegaban la existencia de una práctica empresarial contraria al derecho a la no discriminación por razón de género. En base a ello se solicitaba, entre otras peticiones, la declaración de la existencia de dicha discriminación en la promoción profesional y el reconocimiento de la categoría profesional de oficial de segunda o, subsidiariamente, el derecho a la promoción como oficial de tercera, con el pago de los atrasos correspondientes con efectos desde el 01.01.2007, por entender que los trabajos que realizaban como Especialistas de 1ª tenía el mismo valor que los de esos encuadramientos formalmente superiores.
La sentencia del primer nivel ha estimado en parte la demanda. A dichos efectos, en un extenso y motivado pronunciamiento, el juzgador "a quo" declara que se ha acreditado suficientemente la concurrencia de indicios de la existencia de una conducta discriminatoria. En este sentido, el pronunciamiento contiene las siguientes reflexiones: "1°) La actividad de la demandada consiste en la fabricación y distribución de mecheros. La plantilla es de unos 250 trabajadores, la práctica totalidad de los mismos con contrato de trabajo indefinido. La actividad de la empresa se divide funcionalmente en tres secciones: administración, fabricación y distribución. En administración hay 50 trabajadores, en distribución 20, y en fabricación o producción unos 180, de los que unos 20 son mandos -intermedios. Estas cifras se mantienen más o menos constantes desde 2002. En la empresa hay 88 mujeres frente a 162 hombres. En producción se hallan 41 de estas trabajadoras, de las cuales tres son encargadas, una es ayudante técnico, otra es delineante 1ª, otra técnico de control de calidad, 5 son oficiales de 3a y el resto especialistas. De los 139 hombres que hay en fabricación, 10 son especialistas y el resto oficiales, encargados, jefes de sección y un jefe de fabricación. Atendiendo a las cuentas anuales de la empresa de 2004 los mandos intermedios no deben llegar a la veintena de los 139 trabajadores señalados. La estadística resultante determina que la categoría profesional de especialista está ocupada por un 73% de mujeres y un 7% de hombres. 2°) La promoción profesional de las trabajadoras de la sección de producción de la demandada ha seguido, en términos generales, la siguiente evolución: Entraron en la empresa entre finales de los años 60 y principios de los 70, la mayoría como Peón Op. B, habiendo alcanzado la categoría de Especialistas de 2a a finales de los años 70 o durante los años 80, alguna directamente y otras pasando entre medio por la de Peón Op. A; en julio de 2003, a consecuencia de la demanda presentada por 30 trabajadoras de producción, la empresa les reconoció a todas la categoría profesional de Especialista de 1a. En septiembre de 2006 la empresa ha reconocido la categoría profesional de Oficial de 3a a cinco mujeres Especialistas de 1a de la sección denominada de "Piezo". Como excepciones constan promocionadas: - Dos Jefes de Equipo y tres Encargadas que ingresaron también en los años 70 en las categorías más bajas de producción, habiendo ascendido las dos primeras en 1976 y 1979, otra en 1986, y las dos últimas en 1991 y 1995, respectivamente. Según informe de la Inspección de Trabajo las dos encargadas no estarían destinadas en producción. -Tres Especialistas de 2a. Dos ingresadas en 1995 pasaron directamente a las categorías de Delineante 1a y Técnico de Control de Calidad, respectivamente, en el año 2002; y una tercera ingresada en 1990 que pasó en 2001 a Especialista de 1a y en febrero de 2007 a Ayudante Técnico. El resto de promociones de trabajadoras durante los últimos años se limitan a la sección de administración. Desde 1996 han sido promocionados hombres a las categorías de Especialistas 1a y Oficiales 3a, 2a y 1a. Así en julio de 2003 ascendieron 5 varones a las categorías de Oficial 2a y 1a, en 2004 fueron once los hombres ascendidos, y en 2005 ,dos. 3°) Hasta la fecha la empresa, y concretamente su Jefe de Fabricación ha sido quien ha decidido qué trabajador iba a ocupar el puesto vacante promocionando de categoría profesional. El criterio aplicado en los ascensos exigía de los puestos de Oficial 1a fueran ocupados por personal con formación profesional acreditada, pudiendo cubrir los de Oficiales 2a y 3a personal con habilidades adquiridas y aprendidas mediante el trabajo y formación en la propia sección. La promoción se comunicaba al Comité de Empresa cuando prácticamente estaba tomada la decisión, y se hacía efectiva. No había una oferta de plazas vacantes. 4°) La demandada convocó al Comité de Empresa para comunicarle la lista de promociones de 2006, en septiembre de ese mismo año, nuevas normas sobre la forma de cubrir los puestos de trabajo vacantes en producción, entre ellas las de Oficiales 3a y 2a, y puestos vacantes a la fecha. Entre las que iban a promocionar se encontraban las cinco Especialistas de 1a, ya señaladas en el ordinal quinto, de la sección de Piezo ascendidas "por aumento progresivo de la complejidad del proceso" a Oficial 3a. La promoción se hacía sin cambiar de puesto de trabajo. La norma implantada por la demandada para la promoción a Oficial de 2a y 3a supone comunicar públicamente y al Comité las vacantes que se ofertan. Presentadas las correspondientes candidaturas, éstas deben ser evaluadas por una comisión consultiva, integrada por dos representes de la empresa y uno del Comité, decidiendo finalmente el Director de la empresa. Desde la implantación del sistema se han ofertado 4 puestos en moldeo y dos para maquinista Schaeckters, con categoría profesional de Oficial 3a el primer año y de 2a después.: Sólo han presentado dos hombres sus candidaturas, que han sido promocionados, quedando el resto de vacantes a contratación externa. 5°) En el departamento de producción de la empresa demandada existen diferentes secciones: Moldeo, montaje de encendedores, de moletas más pequeñas, envasado de baquetas, montura piezo, muelles, pintura capots, control de calidad y taller y mantenimiento. Hay secciones donde exclusivamente hay mujeres (envasado, control calidad, piezo), y otras casi exclusivas de hombres (moldeo, montaje encendedores, capots). Las mujeres se agrupan en control de calidad o donde las máquinas son menos complejas. 6°) Las actoras promocionaron a Especialistas 1a en julio de 2003, tras acuerdo judicial ante este Juzgado, en los autos 108/2003 , que puso fin a la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada en febrero de 2003".
En base a los mentados indicios se declara, tras las oportunas reflexiones, que la práctica empresarial de ascensos es contraria al derecho a la no discriminación. Sin embargo, se desestima la pretensión complementaria de recalificación automática o de reconocimiento del derecho a la promoción y el pago de las diferencias retributivas, al considerar que las actoras en la sección de máquina de supercontrol, realizan las siguientes tareas:"-Control de encendido de encendedores rechazados, según órdenes de fabricación detalladas suministradas por el encargado de sección. -Alimentación de piezas. -Vigilancia del funcionamiento de la máquina. -Realización del control estadístico según criterios preestablecidos. -Desatasco de los sistemas de alimentación por anomalía en los automatismos de la máquina. -Evacuar la producción usando los elementos de transporte establecidos. - Limpieza de las máquinas según criterios preestablecidos por el departamento de control de calidad. -Registro manual de la producción realizada. -Cualquier intervención por avería será realizada por el mecánico. -Los encendedores rechazados como defectuosos son entregados al departamento de control de calidad para su análisis". Y, por su parte, los oficiales, además de las tareas de atención, vigilancia y alimentación, realizan tareas consistentes en: "-La toma de decisiones sobre la planificación y la calidad. -La iniciativa personal. -La reparación de algunas averías, usando las herramientas correspondientes.- Operaciones de alta precisión en equipos con elevado nivel de automatismos (ajustes, engrases, regulación del proceso, cambios de elementos de la máquina...). -En algunos casos, la introducción de datos en el sistema informático. -Conocimiento y lectura básica de planos". A lo que se añade que a los Oficiales de 1a, la empresa demandada les exige, la titulación de Formación Profesional II grado, y los que actualmente prestan servicios como Oficiales de2ª y 3ª que no tienen esa titulación, pueden realizar las tareas descritas, adicionalmente diversas tareas como suplencia de bajas en otras secciones, conducir toros, inventarios, etc. Y, en base a dichas consideraciones, se concluye que: "de la amplia prueba testifical y documental practicada en el acto de la vista, no queda en modo alguno justificado que el trabajo realizado por los oficiales de 2a y 3a varones, sean de igual valor que los efectuados por las actoras; tal como se ha corroborado de la testifical practicada a su instancia (Sr. Cesar, Sra. Alicia, Sr. Juan Miguel, Sr. Imanol), y la testifical a instancias de la empresa demandada de Doña. Encarna, que depusieron en el sentido que los oficiales realizan y ejecutan trabajos de más complejidad, así como de mayor diversidad a las Especialistas de 1a."
En definitiva, pues, se constata que las demandantes han sido discriminadas por su condición de mujeres en su promoción profesional. Sin embargo, se descarta que estén realizando trabajos de igual valor en su actual encuadramiento profesional en relación al que postulan.
Se alzan ahora en suplicación ambas partes, a través de sendos recursos que analizaremos en forma conjunta, iniciando nuestras reflexiones por el formulado por la demandada.
SEGUNDO.- Por la vía del apartado c) del art. 191 TRLPL se denuncia por la empresa la infracción de los arts. 14 CE y 17.1 (en relación al 59.2 ) TRLET. La tesis del recurso en este concreto motivo pasa por la consideración que el derecho a la promoción en el trabajo no puede ser entendido en forma abstracta, sino respecto a actos y decisiones concretas de la dirección empresarial, de tal manera que habrá que concretar en cada caso cuáles son los procesos de ascensos "ad hoc" que han infringido el mentado marco regulador del derecho a la no discriminación. Y, en ese marco y desde dicha consideración debe operar el instituto de la prescripción, máxime cuando en el año anterior a la interposición de la demanda ha sido mayor el número de mujeres que el de hombres que han promocionado.
Es obvio que esta argumentación está condenada al fracaso. Ciertamente no se escapa a la Sala que la aplicación de la figura de la prescripción en procedimientos de tutela de derechos fundamentales es en muchas ocasiones problemática, en la medida en que concurren dos principios constitucionales que pueden resultar contradictorios, como son, de un lado, el de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE y, de otro, la tutela de los poderes públicos de los derechos fundamentales y libertades públicas singularmente protegidos. En ese marco difícilmente pueden establecerse reglas generales, de tal manera que habrá que estarse a la casuística concreta concurrente en cada supuesto.
La mentada colisión ha sido abordada en varios pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional. Así, se parte en general en dichas sentencias de la consideración que "los derechos fundamentales, que establecen una relación jurídica entre cada ciudadano y el Estado desde el reconocimiento de aquéllos en la Constitución, son permanentes e imprescriptibles". No obstante, dicho carácter imprescriptible ha de ser matizado en determinados supuestos. Así, cuando pueda existir afectación a terceros (por todas, SSTC 147/1986 de 25 noviembre, 15/1985 de 5 febrero y Auto núm. 379/1986 de 23 abril ) o, muy singularmente, a efectos de la presente lite, cuando nos hallemos frente a lesiones concretas y específicas, de tracto único, supuesto en el cual sí resultará de aplicación el citado art,. 59 TRLET , siempre y cuando con la prescripción no se cercene el ejercicio actual y futuro del derecho fundamental del que se trate (entre otras, SSTC 7/1983 de 14 febrero, 58/1984 de 9 mayo, 15/1985 de 5 febrero, 76/1990 de 26 abril, Auto núm. 550/1984 de 3 octubre , etc.)
La aplicación de los mentados criterios constitucionales nos lleva a la ya anunciada desestimación. En efecto, la argumentación de la recurrente podría ser compartida por la Sala si la pretensión procesal de las actoras se concretara en la impugnación de una concreta promoción, al considerar que ésta se ha realizado, en sus elementos configuradores, desconociendo o siendo contraria al art. 14 CE y 17.1 TRLET. No obstante, es evidente que en ningún momento ha sido ese el objeto de este específico "petitum" de la demanda. Por el contrario, lo que allí se denunciaba era la existencia de una concreta práctica de empresa, extendida en el tiempo, que primaba la promoción masculina sobre la femenina, de tal manea que las trabajadoras actuantes han visto cercenadas por su condición de mujer sus expectativas de promoción. Es evidente, en consecuencia, que no nos hallamos ante un hecho discriminatorio de tracto único, sino ante una práctica empresarial que se extiende en el tiempo, por lo que, en dichos términos difícilmente puede aplicarse la institución prescriptiva. Y no obsta a dicha consideración el hecho de que en el último año ha existido una mayor promoción de mujeres, en tanto que en supuestos como el presente la perspectiva ha de ser forzosamente extensa en el tiempo, máxime cuando no consta ningún acuerdo en sede de autonomía colectiva que -en el marco del evidente conflicto surgido a raíz de dicha práctica empresarial, como se deriva del relato fáctico de la sentencia- que comporte un salto cualitativo al respecto, con promoción específica de las mujeres a fin y efecto de eliminar las perniciosas consecuencias de unos ascensos básicamente masculinos. La tesis del recurso llevaría al absurdo de dejar sin amparo judicial una práctica consolidada en el tiempo, que se pretende discriminatoria, por el único elemento de que en el año anterior se han promocionado más mujeres. En dicha tesitura es claro que la infracción del art. 14 CE alegada en la demanda permanecería, en tanto que la situación de discriminación y sus efectos contractuales también pervivirían.
En tanto que el juzgador del primer nivel ha llegado a dicha conclusión es evidente que la infracción de las normas citadas no se ha producido.
TERCERO.- Por la misma vía anterior, denuncia la empleadora la infracción del art. 14 CE y el art. 17.1 TRLET en relación con la incorrecta aplicación de los arts. 1816.4 CC y 222.4 LEC. La argumentación del recurso en este punto pasa por la afirmación que la existencia de un pronunciamiento judicial firme anterior ha de desplegar plenos efectos de cosa juzgada.
Ciertamente consta en las presentes actuaciones que las actoras, junto con otras compañeras, interpusieron en febrero de 2003 una demanda de tutela de derechos fundamentales en la que postulaban la existencia de una discriminación por razón de género en su derecho a la promoción y el abono de determinadas cantidades, pactándose un acuerdo judicial de promoción automática de especialistas de 2ª a especialistas de 1ª.
Ahora bien, es evidente que también este motivo debe decaer. Queremos resaltar, de entrada, que no estamos aquí analizando el efecto que en el presente procedimiento podría tener un hipotético pronunciamiento judicial firme anterior sobre el presente. Dicho pronunciamiento no existe, en tanto que lo que se alcanzó entonces fue una transacción judicial -que no tenía la condición de conflicto colectivo- que, aún siendo un título ejecutivo y ejecutable, no puede equiparase a una sentencia. En consecuencia, difícilmente podemos aplicar la institución de la cosa juzgada material, en tanto que ésta despliega sus efectos únicamente cuando existe sentencia firme. Como señala la doctrina científica, la prueba de que no existe en estos supuestos cosa juzgada material se halla, precisamente, en la Ley, en tanto que mientras que en el caso de sentencias dicha cosa juzgada sólo puede ser rota a través de los mecanismos procesales extraordinarios que se contemplan -singularmente, la revisión-, no ocurre así con la conciliación, respecto a la cual la normativa refiere sistemas concretos impugnatorios, con asimilación a las causas de nulidad del contrato (ex art. 84.5 TRLPL )
Ciertamente, no se nos escapa que, al margen de ello, en las presentes actuaciones podría -en la lógica del recurso- existir un elemento obstativo a la acción, pero no en base al alegado art. 222 LEC , sino por razón a la existencia de una previa transacción judicial, ex art. 1809 CC. Y es cierto, en este sentido, que esa concreta excepción tiene efectos equiparables a la cosa juzgada formal. Así lo indicábamos, por ejemplo, en nuestra Sentencia 396/1996 de 19 de enero . Ahora bien, es ésa una diferenciación que deviene aquí del todo trascendente, en tanto que el recurso basa toda su argumentación en la lógica de la cosa juzgada material, no la formal. Y, en ese sentido, es evidente que los efectos de dicha transacción se limitan a aquello específicamente acordado (por tanto, entre otros extremos, la recalificación de las demandantes, cosa que se ha producido constando en el relato fáctico su encuadramiento como Especialistas de 1ª) y postulándose ahora su encuadramiento como oficiales de 2ª o de 3ª, ninguna equiparación es apreciable entre lo allí acordado y lo aquí postulado, por lo que difícilmente puede pretenderse un imposibilidad de conocimiento jurisdiccional sobre esto último. Y no empece dicha conclusión la constatación de que ambos procedimientos lo han sido por la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, en tanto que en la mentada no consta referencia alguna a una disposición por las actoras de esta materia -con independencia, ahora de si ello es posible y su efectividad-. Por el contrario, es claro que la situación de discriminación se ha seguido produciendo en términos estadísticos a lo largo del tiempo -sin que sobre este punto el recurso formule objeción de ningún tipo-, por lo que el derecho de las demandantes a formular cualquier acción de reconocimiento sigue plenamente en vigor.
Al haberlo reconocido así el juzgador "a quo" determina que no se hallan infringido los preceptos legales, por lo que este motivo debe decaer, tal y como previamente se ha dicho, y, con él, el recurso en su integridad, con los efectos que se dirán en la parte dispositiva en relación con las costas y los depósitos y consignaciones efectuados, por aplicación del principio de vencimiento y por aplicación de los arts. 202 y 233.1 TRLPL
CUARTO.- Por su parte, el recurso de las trabajadoras formula, en primer lugar, la petición de revisión de hechos probados, por la vía del apartado b) del art. 191 TRLPL .
En concreto, con cita de los documentos que constan en los folios 41 y 207 a 213 se nos pide la modificación del último párrafo del ordinal décimo en los siguientes términos: "A los Oficiales de 1a, la empresa demandada les exige la titulación de Formación Profesional II grado, y los que actualmente prestan servicio como Oficiales de 2a y 3a que no se les exige ninguna formación profesional reglada, pueden realizar las tareas descritas, adicionalmente diversas tareas como suplencias de bajas en otras secciones, conducir toros, inventarios, etc.""
Y, por otra parte, respecto a los documentos que se citan y constan en los folios 177 y 405, se demanda la inclusión de nuevo párrafo en el hecho probado séptimo (antes de la expresión "Desde la implantación...") del siguiente tenor literal: "En dicha normativa, en su punto 2.2.5 se regula que: "El destino en el nuevo puesto de trabajo tendrá una provisionalidad de 30 días, con el fin de que el empleado o empleada confirme su adaptación al nuevo puesto. Transcurrido los 30 días, el empleado o empleada consolidarán la posición y serán clasificados en la categoría de que se traté o se reincorporara a su antiguo puesto de trabajo. El supuesto de reincorporación al antiguo puesto de trabajo podrá obedecer a la voluntad tanto del trabajador o trabajadora como de la empresa. Y en el punto 2.2.8: "Los especialistas de 1° o de 2° seleccionados para ocupar las vacantes en talleres de producción cuya categoría final sea la de Oficial de 3°, ostentarán dicha categoría una vez transcurrido 30 días desde la ocupación efectiva del puesto"
La aplicación de los conocidos conceptos jurisprudenciales en relación a la revisión fáctica de las sentencias ha de comportar la desestimación de ambos motivos, al ser los redactados propuestos del todo irrelevantes para el conocimiento por la Sala del substrato fáctico concurrente y no derivarse de la argumentación del recurso ningún error en la instancia en la valoración de la prueba. Así, el hecho de que las personas trabajadoras de categorías inferiores a las de Oficiales de segunda y tercera no se les exija titulación reglada y puedan realizar adicionalmente algunas funciones a estos últimos encuadramientos en nada desvirtúan las consideraciones de la sentencia respecto a las actividades propias de cada grupo profesional (al margen de que es ésa una lógica que ya se desprende del actual redactado de dicho hecho probado). Queremos recordar a este respecto -y sin perjuicio de las reflexiones que luego se realizarán- que la petición concreta de la demanda no era tanto el derecho de las actoras a su reclasificación como compensación de su postergación laboral, como la consideración que los trabajos que realizaban tenían el mismo valor que los efectuados por las personas que tienen consolidado un encuadramiento superior. Y desde ese punto de vista, aunque los requerimientos de formación profesional pueden ser indicativos de la existencia de obstáculos para la promoción, en nada afectan (más allá de aspectos meramente accesorios) a las reflexiones del juzgador "a quo" en relación a la igualdad de valor de los trabajos efectuados entre las distintas categorías. Y, en relación a la modificación propuesta del ordinal séptimo, hemos de indicar que el texto de adición propuesto en modo alguno determina que la adaptación de los Especialistas de primera a la función de oficial sea "más de carácter nominal que real", como se indica en el recurso. Por el contrario, resulta evidente que el hecho de que se prevea un plazo de treinta días "de prueba" en el nuevo encuadramiento, con la posibilidad de reintegro en la anterior función y categoría por voluntad de la empresa o el trabajador, no hace más que reforzar la existencia de diferencias significativas entre los distintos niveles profesionales, tal y como el juzgador del primer nivel reflexiona en su sentencia.
QUINTO.- Y, finalmente, por la vía del apartado c) del art. 191 TRLPL denuncian las trabajadoras la infracción de aquello previsto en el arts. 14 CE en relación con los arts. 4.2 c) y 17.1 TRLET y la doctrina constitucional que se cita.
Una de las mayores conquistas de la civilidad reciente es, sin duda, la articulación de una legislación significativa que intenta eliminar las causas y los efectos del trato desigual en el mundo laboral entre trabajadoras y trabajadoras. Es ésa una tendencia legislativa que ha cobrado una especial importancia en los últimos treinta años, tanto a nivel nacional como internacional.
En ese marco las genéricas declaraciones de igualdad contractuales, especialmente, retributivas cuando concurre como variable el género han experimentado sensibles e importantes modificaciones, pasándose a la interdicción efectiva de un trato desigual tanto en manifestaciones específicas o directas, como indirectas.
Es forzoso recordar, como primer aspecto a relacionar en nuestras reflexiones, la diferencia existente entre la noción de discriminación directa e indirecta. Así, el art. 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, califica como discriminación directa por razón de sexo: "la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable" Y, como indirecta: "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". Evidentemente no se escapa a la Sala que la mentada Ley Orgánica entró en vigor al día siguiente de que la demanda tuviera entrada en el juzgado de lo social. Esta consideración, sin embargo, no empece que dicho redactado sea plenamente aplicable al supuesto analizado, en tanto que redacciones normativas similares son apreciables en textos legales previos, así como en las sucesivas Directivas comunitarias que han abordado la igualdad por razón de género en el ámbito laboral (art. 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, tras la modificación efectuada por la Directiva 2002/73 / CE del Parlamento europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002 ) y, también, en la propia doctrina del Tribunal Constitucional. Dicha cita legal, por tanto, no tiene tanto por objeto la aplicación de una Ley -que no es aplicable como tal- sino la concreción conceptual referida.
La doctrina del TJCEE viene insistiendo con reiteración que el principio de igualdad de trato en materia contractual laboral por razón de género pasa por la consideración de que no pueden tratarse en forma diferenciada situaciones que son comparables, a menos que este trato esté objetivamente justificado. Es ésta una tendencia consagrada desde el conocido asunto Defrenne II (43/75, de 8 de abril de 1976).
Ese mismo Tribunal de Justicia ha declarado igualmente de forma reiterada que la Directiva 76/207/CEE tiene la finalidad esencial de facilitar la aplicación concreta del principio de igualdad de retribución (en relación al anterior artículo 119 del Tratado) y no afecta en absoluto al contenido ni al alcance de dicho principio, tal como lo define el derecho originario en sus diferentes versiones (véanse, sobre todo, la sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber, C-262/88 ), de manera que los conceptos utilizados tanto por dichas normas "constitutivas" como por la Directiva tienen el mismo significado (véase, en lo que respecta al concepto de «retribución», la sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97, y la de «mismo trabajo», la sentencia de 11 de mayo de 1999, Angestelltenbetriebstrat der Wiener Gebietskrankenkasse, C-309/97 )
Entendido de esta forma, el principio fundamental enunciado en el antiguo artículo 119 y precisado por la Directiva prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre un trabajador y una trabajadora, para un mismo puesto de trabajo o un trabajo de valor igual, cualquiera que sea el mecanismo que determine esa desigualdad (véase la sentencia Barber, antes citada), a menos que la diferencia de retribución se justifique por razones objetivas, ajenas a toda discriminación por razón de sexo (véanse, en particular, las sentencias de 27 de marzo de 1980, Macarthys, 129/79, de 17 de junio de 1998, Hill y Stapleton, C-243/95 o 26 de junio de 2001, Schintgen, C-381/99 ).
La noción de "trabajo de igual valor", a fin y efecto de determinación del parámetro objetivo sobre el que se incardina el juicio de igualdad de paridad retributiva se halla recogida en variadas normas internacionales. Así, en el ámbito comunitario, el inicial art. 19 del Tratado de Roma contemplaba esa equiparación, como también fue recogido en la Directiva 75/117 /CE. No está de más recordar, en este sentido, que el texto del art. 28 TRLET tuvo en su día que ser modificado por la Ley 33/2002, de 5 de julio , a fin y efecto de introducir en nuestro ordenamiento los criterios de paridad comunitarios, reforzando la noción de "trabajo de igual valor", hasta aquel momento limitada -con el precedente de la Ley 11/1994 - en textos legales, en relación con las discriminaciones indirectas.
Desde ese punto de vista, el tradicional principio "a igual trabajo, igual salario" (observado, por ejemplo en el Convenio número 100 de la OIT) no es más que una cláusula general de interdicción de la discriminación directa, pero que, sin embargo, deja sin tutela -en relación con el necesario término de comparación propio de cualquier juicio de igualdad- aquellos supuestos en los que la paridad formal existe, pero en que concurren elementos de discriminación indirecta. Y es por ello que el legislador internacional y comunitario fija como elemento a comparar la noción de "trabajo de igual valor", en la medida en que con esta figura se intentan eliminar discriminaciones indirectas, en aquellos supuestos en los que aunque formalmente aparezca un marco paritario de relaciones laborales, en la práctica existen discriminaciones en detrimento del colectivo femenino. Esto es especialmente postulable de los supuestos en los que la discriminación, indirecta, surge de los mecanismos de encuadramiento fijados en convenios o normas o prácticas de empresa. Es aquí donde nuestra doctrinal ha venido exigiendo con reiteración que la equiparación entre trabajos realizados por hombres y mujeres debe realizarse empleando para cuantificar el valor criterios que no puedan considerase a su vez discriminatorios (por todas: STC 145/1991, de 1 de julio ). Por tanto, criterios de evaluación objetivamente neutros, de tal manera que, por ejemplo, la valoración exclusiva del esfuerzo físico como criterio única de diferenciación entre concretas categorías o grupos de trabajo, indicia -de darse una partición del personal entre géneros entre ellos- la existencia de una discriminación (SSTC 145/1991, de 1 de julio, 58/1994 de 28 febrero, 286/1994, de 27 de octubre, 198/1996, de 3 de diciembre, 147/1995 de 16 octubre y las que luego se dirán)
De esta manera, la determinación de los mecanismos tenidos en cuenta para la fijación convencional o en sede de autonomía individual de los criterios de clasificación profesional a fin y efecto de determinar la existencia o no de discriminación deviene del todo trascendente. Como también resultan del todo significativos la adscripción de personal por géneros entre los diferentes encuadramiento y -en un aspecto directamente vinculado con el objeto de la presente lite- el seguimiento de los mecanismos seguidos por el empleador a fin y efecto de plasmar el derecho de promoción en el trabajo ex arts. 4. 2 b) y 24 TRLET, en relación al art. 35.1 CE .
Cabe recordar, en este marco, que la Directiva 2002/73 /CE no extiende ya únicamente sus tutelas en el terreno meramente retributivo, sino que contempla también un manto de igualdad para las condiciones de acceso al empleo en todos los niveles profesionales de las empresas, el acceso a la orientación y formación profesional y el reciclaje profesional (art. 3.1 de la Directiva 76/207 /CE tras el redactado dado por aquella otra norma comunitaria) Se trata, además, de una plasmación específica del contenido del art. 11.1 de la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer de la ONU, de 1979.
Aunque ciertamente la paridad en las condiciones contractuales suele tener su mayor problemática efectiva en las posibles diferenciaciones salariales por razón del género, en la práctica puede existir una clara discriminación -entre otros supuestos y lógicamente, también vinculado con las diferencias retributivas- en la determinación de los criterios de clasificación en función de la concurrencia de criterios no neutros, en la adscripción de hombres y mujeres en puestos de trabajo o encuadramientos diferenciados y, asimismo, en los mecanismos de promoción en el trabajo, de tal manera que en la realidad una concreta empresa -como afirma la sentencia del primer nivel que aquí ocurre- da a las mujeres un trato peyorativo en los posibles ascensos que marcan las respectivas carreras profesionales. No podemos omitir, en este sentido, que el art. 24.3 TRLET determina en forma expresa -por mor de la transposición del acerco comunitario y la doctrina del Tribunal Constitucional- que los criterios de ascenso en la empresa se acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo.
Aunque en el Derecho del Trabajo rige, en principio, la capacidad del empleador de organización del trabajo, ex art. 20 TRLET y, por tanto, tiene éste la capacidad de modalizar y especificar los contenidos de la prestación laboral, en ejercicio del "ius variandi", es claro que esa potestad no es omnímoda. Al margen de las limitaciones legales -tanto en relación a sus capacidades organizativas, como respecto a las llamadas modificaciones regladas, ex arts. 39 a 41 TRLET-, es evidente que esas potestades del empresario están sometidos a los derechos constitucionales. Y, singularmente, hemos de recordar que aunque esa posibilidad dispositiva se ejerza en el campo de la autonomía individual, la aplicación de dicha fuente -impropia- del Derecho del Trabajo no enerva la plena y efectiva del derecho a la no discriminación, como manifestación específica en ese ámbito del derecho a la igualdad (por todas, STC 34/1984, de 9 de marzo )
Ciertamente en este contexto son posibles dos tipos de discriminación en relación a la problemática aquí analizada: una directa, en el sentido de negar a las asalariadas la posibilidad de ejercer su promoción en el trabajo o la práctica de empresa de promocionar con mayor facilidad y/o en mayor número a los trabajadores varones. De esta manera, las asalariadas ver coartado su acceso a puestos superiores y actividades más cualificadas por una concreta dinámica que, en esos términos, infringe el mandato constitucional de igualdad. El otro tipo, indirecto, consistente en el establecimiento de criterios de encuadramiento no neutros, de tal manera que las categorías superiores son básicamente masculinas, realizando, empero, ambos niveles trabajos equiparables.
En el presente caso la demanda mezclaba dos motivos diferenciados de discriminación. De un lado, una directa, consistente en la practicada masculinizada de ascensos (que, como se ha dicho, no fue objeto de pronunciamiento judicial anterior y sin que nada se observase al respecto en la conciliación judicial realizada); de otro, una discriminación indirecta más compleja: la consideración de que los trabajos correspondientes al actual encuadramiento de las actoras -especialistas de primera- tenía el mismo valor que el realizado por los oficiales de tercera y de segunda. Y hemos de recalcar que en ningún momento se exigía
El pronunciamiento recurrido ha estimado la existencia de una discriminación directa. Es evidente que en ese tipo de pleitos corresponde a la trabajadora afectada acreditar que esa política discriminatoria de promoción -que no tiene porqué obedecer a una intención expresa o volitiva de discriminación- se ha producido efectivamente. Es ésa una prueba que tendrá, por evidentes motivos, una naturaleza evidentemente estadística. Y, por otra parte, compete, una vez sentada la existencia de indicios suficientes por la asalariada, probar la existencia de causas reales, objetivas, suficientes y proporcionales que justifiquen el trato aparentemente desigual entre ambos colectivos de personas asalariadas en función del sexo. Pues bien, las demandadas han cumplido con dichas exigencias legales y jurisprudenciales, lo que determina la declaración judicial de existencia de una discriminación directa en materia de política empresarial de promoción. Y sin que la sentencia pueda ir más allá, en tanto que no se postula ninguna compensación indemnizatoria al respecto.
Sin embargo, ha declarado que no existe ninguna discriminación indirecta por razón de la inexistencia de diferenciación entre los distintos encuadramientos formalmente existentes o por no obedecer su diferenciación a criterios neutros. Y, en este sentido, como se ha visto, la sentencia estudia las funciones propias de cada grupo, llegando a la conclusión de que no se trata de trabajos equiparables, sin que concurran diferenciaciones arbitrarias.
Resultando el sustrato fáctico inalterado -en tanto que el recurso se limita, como se ha visto, a intentar modificarlo en base al nivel formativo o a consideraciones sobre el período de prueba en cada encuadramiento, pero dejando inalteradas el resto de consideraciones de hecho- es evidente que este motivo ha de decaer.
En efecto, siendo el objeto final del debate si existe o no la alegada discriminación indirecta por el valor de los trabajos realizados entre ambas categorías -en tanto que la existencia de discriminación directa permanece inalterada por no recurrida en su motivación de fondo- no puede la Sala más que compartir la argumentación del primer nivel.
Ciertamente la determinación del carácter neutro de los criterios de determinación de la neutralidad por género del encuadramiento pactado (en relación con la noción de "trabajos de igual valor") es una tarea ardua y compleja. Incluso, si se quiere, mal cerrada doctrinalmente en la actualidad. Sin embargo, hallaremos en la doctrina constitucional bastantes pistas interpretativas. Así, por ejemplo, la STC 250/2000 de 30 octubre (haciendo un repaso de los previos pronunciamientos de nuestro máximo intérprete constitucional) afirmaba: "Debemos partir en nuestro análisis de un hecho social constatable, como es el de la lamentable subsistencia actual de situaciones sociales de discriminación de la mujer en sus retribuciones en el trabajo (...), afortunadamente en regresión, hecho social respecto del que se ha producido una consolidada jurisprudencia constitucional invocada por el Sindicato recurrente, que es ocioso reproducir aquí, bastando al efecto la remisión genérica globalmente, se viene proclamando en ella el indeclinable deber de todos los poderes públicos de lucha contra la discriminación, que viene impuesta por el art. 14 CE en relación con el 9.2 del propio texto, y por la propia cláusula de Estado social y el sistema de valores proclamados en el art. 1 CE ; la veda, no solo de las discriminaciones directas por razón de sexo, sino también de las indirectas, sobre cuya configuración es especialmente explícita dicha jurisprudencia (y en concreto las Sentencias citadas por el Sindicato recurrente, aludidas en su momento); la exigencia de igualdad de retribuciones no sólo respecto de trabajos iguales, sino de los de igual valor (...) en relación con el art. 14 CE y doctrina jurisprudencial de este Tribunal recogida en las Sentencias citadas y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, aludida en ella); el imperativo constitucional y legal («ex» arts. 14 CE y 22.4 LET) de acomodar la definición de las categorías y grupos profesionales a reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo, así como de la utilización de criterios neutros, con exclusión de los sexualmente caracterizados, por corresponder a los rasgos medios de la capacidad del varón; el carácter sospechoso, en cuanto criterio de evaluación, del de esfuerzo físico; y la necesaria sumisión de los convenios colectivos al rechazo de la discriminación por razón de sexo, sin que, por tanto, pueda justificarse una discriminación de tal signo (ni de otro) por el hecho de que se establezca en tal instrumento de ordenación de las relaciones laborales". En todo caso, debemos recordar que "ni la tradición ni el carácter convencional de las diferencias de trato pueden erigirse en argumentos invocables frente a la discriminación. La legitimidad de la diferencia retributiva no puede basarse en una especie de adquisición del derecho mediante el transcurso del tiempo. De otra parte, tampoco justificaría la discriminación el hecho de que la misma se haya establecido en el marco de la autonomía colectiva" (STC 147/1995 de 16 octubre )
De la doctrina constitucional se deriva, pues, en forma clara y terminante una primera conclusión inicial: una diferenciación entre categorías o grupos basada únicamente en el esfuerzo físico -y/o la penosidad- concurrente comporta un fuerte indicio de discriminación. "Sin embargo, en abstracto, ni el mayor esfuerzo requiere, de suyo, una fuerza física «masculina», ni la «penosidad» del trabajo ha de ser, en principio, mejor tolerada por los hombres que por las mujeres, porque no exige, en todo caso, mayor resistencia muscular. Sólo cuando el esfuerzo y la penosidad se hallen unidos a la fuerza física y a la resistencia muscular podremos decir que estamos ante categorías masculinizadas y, por ende, discriminatorias". (STC 147/1995 de 16 octubre )
Como se afirma en la STC 147/1995 : "En todas esas Sentencias se deja establecida, como doctrina constante, y al margen del matiz propio de cada caso, la del carácter sospechoso del factor de esfuerzo como criterio único de valoración, por lo que tiene de cualidad predominante masculina, que determina, en principio, que no se trate de un criterio de valoración sexualmente neutral, sino que implica una ventaja injustificada para los varones, admitiendo, no obstante, aunque con carácter muy restrictivo, su posible operabilidad, supeditada a la doble condición de que dicho factor sea un elemento esencial en la tarea de que se trate, y de que en la valoración de ésta no se tenga en cuenta el esfuerzo como criterio único de valoración, sino que se combine con otras características más neutras en cuanto a impacto en cada uno de los sexos". Se matiza, sin embargo: "La doctrina general así establecida integra una regla y una excepción, constituyendo tanto la una como la otra pautas jurisprudenciales a considerar a la hora de su posible aplicación a los complejos casos que se suscitan en la realidad. No cabe, por tanto, partir en la solución del caso de la idea de que el esfuerzo físico sea un criterio de valoración absolutamente rechazable sin fisuras, cuando nuestra jurisprudencia y la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (caso Dato-Druck, de 1 de julio de 1986, apartados 18, 24 y 25) introduce matizaciones y salvedades, que no pueden ser desconocidas de antemano; pues, aunque no entrasen en juego en los casos en los que se aludió a ellas como posibles criterios teóricos, pueden encontrar oportunidad de aplicación, cuando las concretas circunstancias de un determinado caso así lo requieran"
También, por supuesto, puede ser otro indicio de discriminación el hecho de que unas concretas y determinadas categorías sean cubiertas mayoritariamente, respectivamente, por hombres y por mujeres. Y, en este punto, la referida STC 250/2000 de 30 octubre , indica -en línea con las reflexiones que ya hemos hecho previamente-: "la discriminación que denota ese dato tendría que ver con la distinta posición de hombres y mujeres en sus posibilidades de acceso a los puestos más ventajosamente retribuidos, y solo indirectamente, en su caso, con el elemento objetivo del valor de los distintos trabajos desarrollados en los puestos cuyas tablas salariales se cuestionan". En todo caso, en la valoración de este elemento indiciario deberá tenerse en cuenta "si la distinta valoración del trabajo a desarrollar en las categorías predominantemente masculinas y en las categorías feminizadas, pueden ser explicadas por razones ajenas a la consideración del sexo de los trabajadores y basadas exclusivamente en el mayor valor del trabajo realizado por las categorías masculinizadas, lo que permitiría excluir la existencia de la discriminación retributiva alegada en la demanda" (STC 58/1994 de 28 febrero )
Este último pronunciamiento constitucional aporta aún más pistas hermenéuticas, al afirmar que para realizar si existe discriminación "debemos partir del hecho de que, como los Tribunales de instancia mantienen, no existe impedimento físico alguno por el que las trabajadoras no puedan desempeñar puestos de trabajo en las categorías que habitualmente ocupan los trabajadores, ni viceversa. No habiendo un requerimiento específico de la pertenencia a un determinado sexo que justifique esta asignación categorial, ha de examinarse si en la evaluación de los trabajos encomendados a las diversas categorías se ha producido una diferenciación con repercusión en el salario en perjuicio de un determinado sexo, en este caso de las mujeres pertenecientes mayoritariamente a la categoría salarialmente infravalorada".
Para proseguir luego afirmando:
"En esta segunda vertiente, al no tratarse de trabajos iguales, el juicio constitucional se hace más complejo, y ha de tener en cuenta una serie de criterios que han de ser utilizados conjuntamente, para lo que cabe contar, al amparo de lo previsto en el art. 10.2 de nuestra Norma fundamental, las reglas que al respecto ha elaborado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de discriminación salarial. Partiendo de ellas, es posible sintetizar tres grupos de reglas, que integran las diversas facetas de este complejo juicio de igualdad:
a) En los supuestos en que existan categorías predominantemente ocupadas por trabajadores de uno u otro sexo, desigualmente retribuidas, y no exista transparencia en la determinación de los criterios retributivos, corresponde plenamente al empleador de la carga de poner de manifiesto los citados criterios, para excluir cualquier sospecha de que el sexo haya podido ser el factor determinante de dicha diferencia (Sentencia del TJ CE caso ENDERBY, de 27 octubre 1993 ).
b) Para entender cumplida la exigencia a que se acaba de hacer referencia no basta con poner de manifiesto la desigualdad de las tareas realizadas. El parámetro de igualdad en este punto no es la identidad de tareas, sin la igualdad de valor del trabajo, único elemento que es relevante a estos efectos para captar la razonabilidad o no de una diferencia retributiva.
c) En la valoración del trabajo, además, ha de garantizarse y exigirse, por tanto, que los propios criterios de evaluación del trabajo no sean, por sí mismos, discriminatorios. De este modo, deberá evidenciarse que se ha recurrido a criterios de evaluación neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de los trabajadores de ambos sexos, salvo que en circunstancias excepcionales y por razón de la específica naturaleza del trabajo, se requieran criterios diversos para la referida evaluación. Todo ello porque la prohibición de discriminación por sexo en materia salarial también se ignora cuando se produce una hipervaloración de trabajos en los que sólo han sido tomados en consideración a efectos salariales rasgos inherentes a uno de los sexos, en detrimento del otro [STC 145/1991 de 1 julio ; Directiva CE 75/117 cit. art. 1, párrafo 2 ].
Sólo del juego conjunto de estas reglas es posible deducir si se ha realizado correctamente el juicio de igualdad y si, en consecuencia, se ha apreciado adecuadamente la existencia o no de discriminación, dispensando a los afectados la tutela que los Tribunales, como poderes públicos, están obligados a dar."
Y finalizar: "El solo enunciado de tareas diversas es un argumento descriptivo, que, aunque imprescindible como paso previo, no prejuzga en absoluto la razón por la que unas tareas -las desempeñadas predominantemente por hombres- han sido más valoradas que otras -las desempeñadas predominantemente por mujeres- a efectos salariales. Al contrario, es ahora cuando los criterios de valoración utilizados deben hacerse transparentes, incumbiendo al empleador la carga de mostrar cuáles sean ésos y su neutralidad desde la perspectiva del art. 14 CE "
Y, en un sentido similar al que se acaba de expresar, el hecho de que existan en la empresa secciones masculinizadas y secciones femenizadas constituye otro fuerte indicio de la existencia de discriminación por razón de género. Y ello, aunque ambos colectivos realicen trabajos diferenciados. Así se indica en la mentada STC 147/1995 de 16 octubre : "esta simple constatación no nos exime de hacer un análisis de los criterios empleados para fijar el valor del trabajo realizado por las categorías de trabajadores comparadas. Ya hemos dicho en alguna ocasión anterior que la apreciación de divergencias funcionales entre los puestos de trabajo de cada una de las secciones no prejuzga en absoluto la razón por la que unas tareas - las desempeñadas predominantemente por los hombres- tengan que ser más valoradas que otras -las desempeñadas predominantemente por mujeres- (STC 58/1994 [ RTC 1994\58 ]). Si bajo una diversa adscripción del personal a secciones con tareas diferentes se está enmascarando una discriminación, la diferencia salarial resultante deberá considerarse contraria al artículo"
Más con todo -como no puede ser de otra forma en cualquier análisis donde concurran elementos constitucionales- es necesaria una interpretación "ad casum", en función de las circunstancias concurrentes. Y es por ello que también deberán analizarse otros factores (además del esfuerzo físico), singularmente, por citar la casuística que se deriva de la doctrina constitucional, los referentes a la responsabilidad, concentración, cualificación técnica, conocimiento, atención, cuidado, asiduidad, destreza o habilidad manual y esfuerzo mental y visual, etc. Valoración que, en todo caso, no puede ser vaga o falta de razonamiento. Y que, además, debe tener en cuenta factores neutros entre sexos en la evaluación del trabajo: "será preciso comprobar si se ha dado más valor a unas actividades que a otras y si se ha recurrido a factores discriminatorios, utilizando de forma injustificada, como patrón de medida, cualidades predominantemente predicables de un sexo, o, por el contrario, elementos comunes" (STC 147/1995 ). De otra parte, la STC 286/1994 de 27 octubre define dicha neutralidad en el sentido de que "el análisis del valor del trabajo asignado se ha realizado sobre criterios neutros, vinculados a cualidades poseídas indistintamente por cualquiera de ambos sexos". La STC 286/1994 aporta otra clave interpretativa de mayor calado -que se enraíza con la doctrina del TJCEE en materia de discriminación por género-: deberá ponderarse en cada supuesto si "el sexo es el único motivo para la diferenciación de trato" o, en otras palabras, si "las mujeres no recibirían el peor trato económico que reciben de no ser mujeres"
En todo caso, como se indica en la ya citada STC 147/1995 de 16 octubre , "Al empresario incumbe en estos supuestos la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema, retributivo sea transparente (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto Danfoss, de 17 de octubre de 1989 ". Y, además: "le corresponde acreditar que se ha recurrido a criterios de valoración neutros, que garanticen la igualdad de condiciones de trabajadores de ambos sexos (STC 58/1994 ). No pueden ser considerados neutros aquellos factores o cualidades predominantemente poseídos por el género masculino, salvo que por la naturaleza del trabajo se requieran dichos factores y dicho trabajo tenga un valor específico diferenciado"
Hecho el anterior repaso de la doctrina constitucional, es forzoso ahora sacar algunas conclusiones aplicables al presente supuesto. Sin embargo, con carácter previo, quiere la Sala hacer algunas acotaciones en relación con algunas afirmaciones que se contienen en el recurso:
a)En primer lugar, hemos de observar que la existencia de discriminación del colectivo femenino -y, en él, lógicamente, las actoras- en la promoción en el trabajo -ascensos- queda fuera de cualquier duda razonable. Así ha sido declarado por la instancia y, como hemos visto, el recurso de la empresa se ha limitado a alegar aspectos de índole más formal o procesal (prescripción o cosa juzgada) Aquello que en definitiva se discute en el recurso de las trabajadoras no es la existencia o no de dicha discriminación en la promoción en el trabajo, sino la pretensión adicional de la demanda, en el sentido de entender que el encuadramiento de especialista no obedece a criterios neutros en relación con el de oficial de tercera y oficial de segunda. Y nótese que, como se ha indicado, mientras aquella primera es una discriminación directa, ésta segunda lo es indirecta. Mientras que aquella primera pretensión -estimada en la instancia- se refiere a la discriminación en la promoción, ésta segunda lo hace al modelo de encuadramiento vigente en la empresa. Y no existe, a este respecto, ningún nexo causal entre ambas peticiones. Es perfectamente posible -a la práctica nos remitimos- que en una hipotética empresa concurra la mentada discriminación directa en relación a la promoción y que, sin embargo, el sistema de encuadramiento obedezca a criterios neutros. Y viceversa.
b)No es objeto de la presente lite la determinación de si el modelo de decisión unilateral de los ascensos y el nuevo marcado instaurado por la empresa debe tener o no participación de los representantes de los trabajadores. Es ésa una cuestión que, en todo caso, deberá ser discutida por otras vías y que, además, resultaría afectante en este pleito a la mentada discriminación directa, que ha obtenido ya tutela judicial en la instancia.
c)Finalmente, hemos de observar que del redactado fáctico de la sentencia -hecho probado décimo- se desprende que las funciones de los oficiales de primera son básicamente coincidentes con las de los segunda y tercera, con la salvedad de la existencia de una concreta titulación profesional en el primer caso y la posible adscripción a la realización puntual de otras actividades correspondientes a otros encuadramientos, en el segundo. Hay que resaltar, en este sentido, que el recurso no ha pretendido una modificación sustancial del mentado cuadro fáctico, limitándose, como se ha visto, a postular la inclusión de la inexistencia de titulación exigible para los oficiales de segunda y tercera y a peticionar la adición de que durante el traspaso de encuadramiento entre especialista y oficial existe un período de adaptación de un mes. Si, como se afirma reiteradamente en el recurso, las funciones de los oficiales de segunda y tercera no son coincidentes con las de los de primera, aquello que correspondía a las demandantes era la modificación fáctica, por la vía del apartado b) del art. 191 TRLPL , indicándose el error en la valoración de la prueba del juzgador "a quo" y proponiendo un redactado alternativo al respecto, susceptible de iluminar a la Sala sobre qué funciones se realizaban en forma diferenciada a la que consta en la sentencia.
Hechas las anteriores salvedades, corresponde ahora la anunciada aplicación de los criterios constitucionales al presente supuesto. Y ello ha de pasar por las siguientes consideraciones:
-En primer lugar, hemos de resaltar que -contra lo que se afirma en el recurso- no consta en el relato fáctico de la sentencia que exista una política empresarial de contratación de mujeres en los trabajos de menor calificación profesional, mientras que los hombres lo eran para las funciones de oficial. Por el contrario, del hecho probado quinto declara en forma expresa que desde 1996 la política empresarial ha sido la de promoción de varones, lo que, lógicamente, determina una entrada en la empresa de dicho colectivo por las categorías de especialista, y es susceptible de una discriminación, directa, en la promoción, no en los criterios de encuadramiento.
-Por otra parte, debe denotarse que aunque existen secciones feminizadas y masculinizadas, como consta en el ordinal octavo del relato fáctico, no consta la existencia de encuadramientos profesionales diferenciados al respecto. Ciertamente en dicho hecho probado se indica que las mujeres se agrupan en secciones en las que las máquinas son menos complejas, pero ello no determina "per se", un efecto directo sobre la equiparación de trabajos de igual valor. Falta aquí, para que la Sala pudiera llegar a dicha conclusión, el elemento referido a la adscripción de especialistas y de oficiales en cada una de las secciones. A lo que cabe añadir que la existencia de discriminación en la promoción coadyuva lógicamente a ese fenómeno.
-Si bien se mira los criterios de encuadramiento vigentes en la empresa -por mor de un convenio colectivo del año 2000, que no consta renovado- son los establecidos en la extinta Ordenanza laboral del metal, sin que conste ninguna adaptación al respecto o un intento de adaptación al convenio provincial del sector de la provincia de Tarragona que -como se indica en el recurso- contempla grupos profesionales mucho más amplios. En la medida en que dicha unidad negocial no aparece cerrada, es claro que dicha norma colectiva -en relación a la Ordenanza- sigue en vigor.
-Las funciones propias de los especialistas consisten básicamente en la atención de la maquinaria y la alimentación de piezas y el control de producción. Los especialistas, además de dichas funciones en forma "adicional", tienen encomendadas actividades de mayor responsabilidad, como la toma de decisiones de planificación y actividad, la reparación de concretas averías, operaciones de precisión, lectura de planos y toma de decisiones.
-No existe, por tanto, un criterio de encuadramiento basado en el esfuerzo físico o la mayor penosidad, sino el elementos objetivos -posiblemente caducos desde la moderna organización del trabajo por lo que hace a su excesiva parcelación- basados en la mayor responsabilidad.
De las mentadas reflexiones se deriva, pues, una evidente conclusión: las actoras han visto limitado su promoción a los puestos superiores por el hecho de ser mujeres. Sin embargo, difícilmente puede compartirse el criterio de que el encuadramiento diferenciado entre oficiales de segunda y tercera, de un lado, y especialistas, por otro, obedezca a criterios sexistas y no neutros. Existen obvios motivos relativos a la mayor calificación en el ejercicio del trabajo y a la mayor responsabilidad que explican el trato diferenciado en la norma colectiva. Justificación que no parece obedecer a una hipervaloración de los roles masculinos en su determinación última. No deja de ser significativo, en este sentido, que -más allá del inadecuado debate sobre el efecto de la cosa juzgada planteado por la demandada- las propias actoras y sus compañeras aceptaran en su día en el acto de conciliación judicial y en previa demanda de tutela de derechos fundamentales su encuadramiento como especialistas de primera, renunciando a la petición de ser declaradas como oficiales de tercera. A lo que cabe añadir que el indicio de racionalidad -todo lo criticable que se quiera desde el punto de vista de vista organizativo- aportado por la empresa como justificación de los niveles de encuadramiento y validado y aceptado por el juzgador "a quo" no obedece -y no tiene la Sala elementos fácticos para llegar a una conclusión distinta- a un intento de segregación por género con efectos salariales, sino a un modelo de clasificación ultraparcializado, propio de las extintas ordenanzas laborales. Es éste un criterio que la Sala ha venido manteniendo, por ende, en otros de nuestros pronunciamientos anteriores como las sentencias 2371/2008, de 14 de marzo , entre otras relativas a la misma empresa y conflicto.
Ciertamente, no se escapa a la Sala que dichas categorías "tienen sexo". Pero la razón de esa discriminación no obedece tanto al modelo de encuadramiento, sino al cercenamiento del derecho a la promoción de las trabajadoras. Y, en ese sentido, hemos de reiterar por enésima ocasión que la sentencia reconoce a las demandantes su derecho a la no discriminación en el ascenso. Y tampoco se nos escapa que esa declaración tiene un contenido meramente genérico -incluso, si se quiere, formal-. No obstante, como ya hemos dicho, en ningún momento ha sido pretensión procesal de la demandantes un resarcimiento económico por su postergación, lo que excluye cualquier reflexión por nuestra parte a este respecto.
Hemos, por tanto, de desestimar este motivo y con él el recurso de las actoras en su integridad.
Vistos los preceptos legales citados, los concordantes con los mismos y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación


FALLO
Que hemos de desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Marisol, María Consuelo y Emilia y por BIC IBERICA, SA contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de los de Tarragona en fecha 19 de julio de 2007 , recaída en los autos 447/2007, en demanda de tutela de derechos fundamentales, y, en consecuencia, hemos de confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, imponiendo a la empresa recurrente las costas producidas por su recurso y fijando en concepto de honorarios del letrado de la parte actora interviniente en el recurso la cantidad de SEISCIETOS (600.-) euros, que deberán serle abonados por la mentada recurrente.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
POR ÚLTIMO, quisiera dejar dos links a unos interesantes videos que encontré en youtube sobre el concepto de techo de cristal y brecha salarial:
http://youtu.be/RAjiVe6tiQM

http://youtu.be/IDS-6YtTwXA

CASO PRÁCTICO DEL MÓDULO VII, REALIZADO POR:
Ana Nayra Gorrín Navarro.
En Los Gigantes, Santa Cruz de Tenerife, a viernes 15 de marzo de 2013.